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【期刊名称】 《河北法学》
宪法性居住权在我国的民法实现途径
【副标题】 面向土地的“公产”取向
【英文标题】 The Realization Path of Constitutional Residential Rights in China under the Civil Law Framework
【英文副标题】 The orientation of land to publicly owned properties
【作者】 张力【作者单位】 西南政法大学
【分类】 房产法【中文关键词】 居住权;微观;宏观;物权法保护
【英文关键词】 constitutional residential rights; micro; macro; proprietary right protection
【文章编码】 1002-3933(2010)06-0002-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 2
【摘要】

居住权制度在我国民事(物权)立法过程中最终被废黜,既反映了传统民法中的,微观意义上的居住权制度本身在当代中国社会意义的欠缺,又反映出我国物权法完全排斥居住权观念的极端性。尤其在物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后,创造性地发展罗马法以来的居住权,就成为当代中国物权法参与营造和谐社会的,当仁不让的制度功能。其体现即是以宪法之维中的居住权观念,统帅物权制度,面向土地的“公产”取向,以公众居住利益实现为基础进行地权制度的改良。

【英文摘要】

Residential rights were finally abolished in the process of civil law legislation,reflecting that traditionalproprietary rights still has deficiency in micro residential rights in Chinese society,and also reflectingthe extreme of Chinese proprietary rights in excluding residential rights. Especially after proprietaryrights announcing its obedience under public ownership, creatively developing residential rights underRoman law framework has become the unique function of Chinese proprietary rights in building harmonicsociety. Its incarnation is using constitutional residential rights to lead proprietary rights law,with anorientation of land to publicly owned properties,and successfully reforming the land right system forpublic residential benefits.

【全文】法宝引证码CLI.A.1144954    
  
  

一、现实—居住权制度在我国民事立法中的消解

(一)居住权制度概述

居住权,指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利,其可上溯到古罗马法上的人役权制度。在古罗马法上为特定人利益而设立的使用他人之物的权利就是人役权,该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利,除了终极处分之外,几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范围内,对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能,除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定:“居住权是受遗赠人终身享有的权利:不能将居住权赠与或者转让给他人,居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人,为了事务的功利,根据马尔切勒的意见发布联的决定,联允许他们不仅自己可以于其中过活,而且还可以将之租于他人。”{1}

《法国民法典》第632-634条、《德国民法典》及德国的司法实践,是明确认可居住权(wohnung-srecht)的。在德国,居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方,但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人,但为了终身在该土地上居住,而设定限制的人役权(居住权)的情况也不少。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》中说:“居住权,是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”{2}。山田晟教授在《德国法概论》中进一步说:“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权,但因为没有租金、解除居住权的规定,所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。《瑞士民法典》第776条规定:“称居住权者,指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外,居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定:对房屋享有居住权的人,可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定:“居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。

(二)居住权制度在我国民事(物权)立法中被取消及其原因

但这曾经在物权法草案中得到重点关注,被认为是中国物权立法过程中的重大“仁义”之举的“居住权”,最终并未落实为物权法的有关规定,主要原因有二:

1.居住权存在的社会环境在我国并不充分

尚在罗马法时代,与其他用益物权相比,居住权就属于“人役权”,是应对身份社会中社会弱势群体居住条件危机的法律措施:随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题,因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。”{3}由此产生了在特定弱势家庭成员生存始终为限的“居住权”。这样的制度精神在尚存明显妻子之身份依附与地位弱势特征的《法国民法典》及《德国民法典》的诞生时代仍得以继承,是故在先进大陆法系的各著名民法典中,都还可以找到其存在的依据。

但在当代中国毕竟已事过境迁。中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响,但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。新中国成立以后,关于男女平等的理念贯彻得更加彻底。《继承法》第9条规定:“继承权男女平等”。《婚姻法》又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定,如果丈夫去世,首先应当从夫妻共有财产中,分出属于妻子的一半财产,剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外,《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务,当然必须解决父母的居住问题。可见,在我们的社会中,父母的居住及丧夫的寡母的居住,在法律上有充分的保障。如此一来,居住权诞生时代的身份社会环境在中国基本已不存在,制度本身遂失去依托而无法存活。

2.物权法草案中的居住权规定是“重复立法”

物权法草案所设想的居住权保护对象,要么已经取得了充分保护,要么缺乏专门保护的现实需要。这些保护对象包括,未成年人、老人、离婚后暂时欠缺居住条件者,以及家政服务员(即人们常说的“保姆”)。

对未成年人与老人,我国制定了《未成年人权益保障法》、《老年人权益保障法》等特别法加以保护,《民法通则》规定有监护制度,刑法中规定有遗弃与虐待等罪名。因此任何使未成年人、老年人脱离抚养与赡养,流离失所的行为,都是侵权行为、行政违法行为甚至刑事犯罪行为,这实际上已经构筑了严密的“居住权”保护网络。对离婚后暂时欠缺居住条件者,我国《婚姻法》第42条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干意见的解释(一)》第27条均明确的规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。已无再次立法的必要性。至于创新性的保护对象—家政服务员之类—则因实际生活中要为该类人群设立终身居住权的情况少之又少,而缺乏专门立法的必要性。雇主若真因出于对其深厚情益而欲给予居住利益,可以通过遗赠的方式将房屋所有权进行赠与,也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留虽非物权,但基于公序良俗,而得抵抗房屋所有权及其他物权的“居住权”。

总之在今日通说看来居住权是物权类型的一种,它以非商业、辅助性的方法满足自然人个人他主利用他人房屋的需要,但毕竟与我国物权本土格局区隔甚大[1]。虽然这种居住权的设定基本上是一种无偿的,带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。但在正常情况下需要通过房屋所有权人或有处分权的人,通过遗嘱、遗赠等法律行为的方式进行。故与计划体制下,社会保障观念中,通过自上而下的社会分配令人人得其居的保障体制,仍有巨大区别,仍旧属于微观法律关系中,“交换正义”的实现工具。这样,在已经存在其他法律或社会规范途径来保障其交换正义得以实现的情况下,物权法已无发挥空间[2]。画风不对,如何相爱

二、展望—宪法性居住权在我国的民法实现途径

但我们认为,仅仅停留在上述微观意义层面—居住权的存废争论层,对物权法实现改善“民生”的当代价值并非足够。居住权制度在中国物权法中的废黜,也并不意味着自罗马法以来其辅助弱小的制度精神不能体现为新的制度存在,而服务于中国当代社会的和谐发展。尤其在物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后,超越性的发展罗马法以来的居住权,就成为当代中国物权法参与营造和谐社会的当仁不让的制度功能。反之,完全拒绝居住权制度而使中国物权法倒向的另一个极端,这同样值得商榷。

(一)居住权在我国的宏观定位—宪法性权利

与民法狭义居住权相对,人们还往往将居住权在基本权利的层次上加以理解:《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。我国《宪法》第45条规定,“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”。2007年5月19日,建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示,要更加注重健全市场体系,完善住房价格形成机制,保持合理的住房价格水平,新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利,住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加,转向注重社会公平和解决民生问题,让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。而“关注民生”,已成为党的十七大报告中的“关键词”之一。

在满足公民宪法性居住权问题上国家与社会是主要义务主体。现阶段我国正处于计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。公民的居住权正遭到前所未有的来自于商品房市场的高端扩张,和社会保障制度不健全所带来的双重冲击。这表现在商品房的价格持续飙升,已经严重超出了中低收入阶层的承受能力。而我国近年来难以缩小的东西部地区差距,使东部少数城市房屋刚性需求居高不下,这更强化了严重的全社会对房价的看涨预期,令全国大中城市居民“全面购房”趋势即使在面临政府日益加大的信贷紧缩政策调控的情况下,也难有根本改变。

遗憾的是,当今法律界鲜有将宪法意义的居住权的实现途径落实到商品经济的基本法—民法—的意见。甚至认为,对居住权的侵害,正是在这商品经济之基本法纵容之下进行。这就更造成在物权立法过程中,居住权制度的存废之争仅仅围绕在家庭或准家庭关系内部发挥其保障功能而展开。对宪法意义的居住权物权法抱以了的旁观者立场,不进行任何的表态,以此维持自己与宪法间的体系界限{4}。

(二)以《物权法》对宪法性居住权保护的必要性

对于私法意义上居住权制度在物权法中的存废问题,我们赞成物权法的立法趋势,不再赘述。但宪法意义居住权的物权法保护问题,认为仍有反思的必要。作为解决社会基本物质资源分配正义与交易安全问题的基本大法,要体现有中国特色社会主义和谐社会的优越性,物权法就理应对宪法性居住权进行创造性回应。这种论断是立基于对“居住权”制度精神对物权法的可适用性而得出的:

1.城镇居民对国有土地的依附性

传统“居住权”制度是用于解决特别个体“他住居住”的可保障问题。这就使自主居住权的保障问题(如住宅所有权征用中的补偿问题)、自主居住权的可取得问题(包括公民购买房屋的法律壁垒—如非本市户籍者购买本市住房时的准入限制等问题,与购房的经济壁垒—主要是房价形成机制的公平性问题),似乎都超越了居住权制度的含盖范围,而无法获得物权法的调整。

但仔细分析会发现,那种西方意义上的“自主居住权”在中国并不存在。这是因为,相比土地私有制条件下,真实土地与房屋所有权同为私人所有的情况,在土地公有制条件下,对城镇私房的拥有实质上都是立基于对国有土地的他主利用。这令房屋所有权本身在“房随地走”的房地产法原则下,存在对国家土地所有权的先天依附性。直到此次物权立法以前,在我国仍存在城镇商品房在其远远不足70年的土地使用权到期以后,会被国家无偿取得的不利后果。这已足证即使是作为自有房屋,也存在其基础性权利层次上对“他人”土地的利用关系,而处于弱势地位。自主居住权人尚且如此,那些因经济能力有限而无缘跨越经济壁垒而加入“房奴”阶层的他主居住人(在城镇则为租赁者阶层),及比之更有不足,碍于现行户籍制度而在购房问题上遭遇政策壁垒的“外来者”(如农民工),其弱势地位更为明显。

综上而论,从“寄居”于国有土地之上的自主居住权人,到寄居于前述自主居住权人之房屋之上的各种他主居住权人,在土地国有的前提下当代中国的城市人口几乎都存在在居住利益实现问题上,对他人—国家(国家与全民在民法上仍是不同的概念,前者是“一个人”,而后者是“一群人”)—拥有土地资源的无选择的商业利用关系。这样一来,与在孕育古罗马居住权过程中被重点照顾的特殊家庭成员阶层—无继承权子女与配偶—存在身份与经济社会地位相似性的国家成员阶层—我国城镇购房者与租住者,便产生了。

进一步考虑到在古罗马时代其国家职能还欠发达,罗马家庭在相当程度上担当了今日社会保障之职责,故由家庭担当有保障之功能的居住权的实现主体也是顺理成章的。那在罗马家庭模式早已为转司亲情联络的现代家庭模式取代,国家接纳了决大多数家庭承担的保障功能的福利国家时代,则由国家继承那过去由家庭对家庭成员承担的。今日对国家成员的居住权保障义务,似乎也不过是罗马居住权逻辑的放大适用与今日形式罢了。从这个意义上讲,如果国家成为居住利益的最终权利来源—土地的所有权人(因为房屋必须立于土地之上),则居住权制度产生的历史环境的存在,在我国当代社会中就不能被断然否定了。那种严格限制居住权制度于私法与微观领域,而对其制度精神在制度诞生的家族本位时代,早已变为今日福利国家时代不予考虑的态度就实在是不足取了。故宪法性居住权其实与微观的私法意义的居住权一脉相传,同样可以在物权法中找到自身的依据与实现方法。

当然,这并不通过物权法草案中曾规定的,以家庭与房屋所有权人个人为主要义务主体的,微观居住权条文来实现,而须将义务人转向有中国特色的社会主义福利国家时代,居住利益的主要保障来源,也是城镇住宅土地的唯一所有权人—国家。

2.土地使用权商品化与城镇居民取得土地使用权的经济壁垒

再回到宪法性居住权在实现中面临的主要问题之-一—经济壁垒—其形成有这么几个因素参与:首先,国有土地在名义上可落实为“全民所有”,但作为城镇居民作为个体却实际无法直接从政府手中取得任何形式的土地使用权。计划用于居民住房的土地使用权,都已经在政府规定的开发商的手上。前不久,在高房价的压力下,北京、上海、南京等地纷纷出现了个人集资建房的民间组织。当他们想按现在通行的办法竞购土地时,均不同程度的遭到被各地的房管、土地等相关政府部门所冷遇、拒绝和封杀;其次,国有土地经过开发商这么一手的包办,“房”和“地”就连在了一起,实行“捆绑销售”(其实,只要是统一按照城市和小区发展的大小规划进行开发,这两者是完全可以分开的。“地租”归地租,房价归房价。成本和费用越透明,房地产市场就越健康。一些发达国家成熟的房地产市场就是这样做的)。第三,正是房地产的捆绑销售,使本来具有“抽象土地产权”的公民,在自己应该享有的居住权利的国有土

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[占罗马]优士丁尼.徐国栋译.法学阶梯[M].中国政法大学出版社,1999.232.

{2}[日]山田晟.德国法律用语辞典[M].大学书林出版社,1991.742.

{3}陈信勇,蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考[J].西北政法学院学报,2003,(3).

{4}乔新生.住房不是公共产品[N].中国经济时报,2006-05-16.

{5}高富平.物权法原论·中[M].中国法制出版社,2001.664.

{6}陈晓舒北京保障房缩小覆盖[J]中国新闻周刊,2007,(42).

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