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【期刊名称】 《河北法学》
国际金融危机下的银行法对策
【英文标题】 Countermeasures of Banking Law in the Background of International Financial Crisis
【作者】 潘修平【作者单位】 北京邮电大学
【分类】 银行法
【中文关键词】 金融监管;混业经营;金融创新;虚拟经济;破产标准
【英文关键词】 financial supervision; mixed operation; financial innovation; fictitious economy: bankruptcy standard
【文章编码】 1002-3933(2010)06-0078-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 78
【摘要】 从百年的金融监管历史来看,金融监管面临两难的选择。在新形势下,中国金融制度应当引入新的风险与安全理念,实现更加开放的风险与安全平衡。银行、证券、保险、信托共性的地方越来越多,风险的传导性也越来越快,但相关的协调机制却没有建立起来,我国应当建立统一的金融监管体制。大规模的混业经营应该是不可能的,可以进行狭义上的混业。金融产品创新本身没有对错之分,只有使用得当与否。不良资产处置的法律环境问题,是资产公司不良资产处置工作面临的重大困难。以消费者为本位对金融法进行研究是非常少的,但其实这是一个非常好的视角,通过对金融消费者的保护,能够促进金融市场持续繁荣。金融危机下中小企业融资的最大难题是没有国家制度、政策支撑,国家现已开始把金融危机的应对策略由救急救穷转为救小。虚拟经济有利于提高经济效率,规避经济风险,有利于合理分配社会资源,产生大量就业和社会财富积累,最积极的作用是融资。关于银行破产标准问题,有学者建议应实行监管性标准,这一标准把监管机构置于破产中的核心地位,所以它对于监管价值的实现是非常明显的。
【英文摘要】 Over 100 years history shows that the financial supervision is in a dilemma. Under new situation. Chinese financialsystem should bring in new concepts of risk and security in order to balance them. Because more and more similarbusinesses are done by banks, security companies, insurance companies and trust companies at the same time, the riskscould be transmitted quickly. An universal financial supervison system should be set up in China. A massive financialmixed operation is impossible while the business cooperation among banks, securities houses and insurers is a good way.As to the innovation of financial products, it is not a matter of correct or wrong, but of proper practice. NPLs disposalis a big obstacle. Consumer-based research on financial law is scarce but it is actually a good perspective. The financialmarket may be sustainably prosperous through the protection of consumers. The biggest difficulty facing the small andmedium-sized private enterprises within the background of financial crisis is a lack of government's system and policysupport. Virtual economy is a good way to improve efficiency, avoid risks, allocate social resources properly; what'smore, its most positive role is financing. As for the bankruptcy standard of banks, some scholars suggest practising asupervision standard which put the supervison organs in the core of bankruptcy so as to be of obvious help to efficient su-pervision
【全文】法宝引证码CLI.A.1144950    
  
  

中国法学会银行法学研究会2009年年会于2009年10月17日至18日在北京友谊宾馆召开。本届年会的主题是“国际金融危机下的银行法对策”,来自各大高校、中国银监会、中国人民银行、最高人民法院以及商业银行、政策性银行及资产管理公司的130余位专家、学者及实务届人士出席了会议。会议收到学术论文50余篇。

经过两天的研讨,本届年会取得了丰硕的成果,现将与会学者的观点综述如下。

一、现代金融监管理念的重塑与构建

从百年的金融监管历史来看,金融监管面临两难的选择。风险与安全是银行法乃至金融法最难把握的。风险与安全的失衡应该是美国金融危机产生的主要原因,表现为为了追求高效率,金融创新,过度自由化,不适当地放松监管。因此这次危机之后,我们应该用新的思维和眼光来思考风险与安全的平衡问题。金融危机后,美国采取了很多立法措施,使得以银行为核心的金融法制重新回到了安全的价值中和目标上来,纠正原来忽视安全的做法。美国等国采取的金融危机的制度改革与对策引发我们对监管理念重塑的思考。在新形势下,中国金融制度应当引入新的风险与安全理念,实现市场更加开放的风险与安全平衡。改变主要由金融压制来实现安全的做法。尽快完善和制订保障银行体系安全的重要法律、法规,如制定存款保险条例,建立征信系统等。金融监管的失控是金融危机爆发和失控的原因。金融业进入混业经营的时代后,监管没有跟上金融创新的步伐,存在着监管的真空。这些问题不是短时间能够解决的,但是这次危机给我们一个认识和改正缺陷的机遇,使我们能够更好地建立金融系统内部的风险防火墙。

现在银行规模大,股权急剧分散,造成了所有者约束缺位的现象。对金融管理者的绩效考核要注重长期性,不以短期绩效为工资标准,以绩效与期权等结合,短期与长期效益结合,做到员工与银行在短、中、长时期收益基本同步,杜绝内部人控制下损害金融机构的短期行为。

关于立法权的分配问题,有学者认为,危机来临时许多政策、法规需要调整,需要在实践中把握立法权的分配。法律应当更符合实际,更具有可操作性,法律的行政解释、司法解释与立法解释应当很好地衔接。由于法律的缺位,实践中存在大量的依据规章以下的规范性文件进行行政处罚的情形,对此存在很大的争议。

关于危机的应对机制问题,目前我国仅存在危机报告机制,却没有建立危机处理机制。

有学者提出我国应当建立统一的金融监管体制。银行、证券、保险、信托中共性的地方越来越多,风险的传导性也越来越快,但相关的协调机制却没有建立起来。在此次危机中,英国设立了一个金融稳定理事会,对金融业实行统一监管。东亚的日本、韩国在1998年实现了统一监管模式。在地方层面,北京市成立了金融工作局,统筹金融监管的工作。我国可以在现阶段做到一步到位,而等到利益集团众多的时候,改革将步履维艰。在短时间内不能改变分业监管模式的前提下,建议设立一个金融管理委员会,负责与三个监管机构协调,以防范系统性的金融危机。

二、我国商业银行参与混业经营的模式选择

我国的银行法律制度以输入为主,有两个主要的输入来源:即德国的全能银行和美国的控股公司。德国的全能银行发展有它特定的历史。我国的银行发展中其实也有可以参与实业投资的机会,但有可能带来巨大的损失,因为我国的信用体系以及整个经济环境跟德国相比,有很大差异。所以,大规模的混业经营应该是不可能的,可以做的是狭义上的混业。金融业分为证券、保险、银行和信托,从效率和风险的角度考虑,混业并没有导致风险积聚的加大。

德国全能银行的模式是不可效仿的,但美国的金融控股公司,是可参照的。在现有的法律制度下,分业还是一个主基调,混业是在国家政策的支持下进行的。

有学者对银行保险问题进行了研究。银行保险就是银行进入保险市场,这种进入可以采取多种形式,如以参与的形式共同经营、以控股的形式、设立保险子公司形式等等。前提条件是金融业应该朝着综合经营的方向不断地发展、推进。在这样一个前提下,银行和保险业,在经营的模式等很多方面都是比较接近的。在其他发达国家,已经有了银行保险比较成熟的模式。在综合经营上,保险业走在了银行业的前面。从现在的法律看,虽然我国采取了严格监管的模式,但并不反对金融控股的介入和运行。银行业应该居安思危,制定一些长期发展的策略。从这个角度考虑,银行可以做成以银行资本为基础的金融控股集团。我国银行代理销售保险产品已经有十多年的历史了,但我们的形式始终处在比较初级的阶段。关于银行保险的发展步骤,可以分四步走。第一阶段,规范兼业代理,奠定综合经营的基础。第二阶段自主开发产品,实行混合销售。第三阶段,经营人寿保险,正式进入市场。第四阶段,银行保险全面进入保险市场。

三、关于金融产品创新问题

金融危机虽然是由于美国的次贷危机所引发的,但要区别对待造成危机的原因和金融创新的关系,不能因噎废食。金融产品创新本身没有对错之分,只有使用得当与否之分。当然,我们在金融创新的时候,创新的合法性问题仍需要法学界认真探讨。创新的冲动,哪些是合法的,恐怕要回到经济学和法学理论当中去,法制化是金融衍生品市场发展的基础条件。对金融衍生品交易是否应当实行行政许可制,是否应当建立统一的结算担保制度,如何实行信息披露,定价机制如何完善,这些问题都值得我们研究。

有学者对近来非常热点的境外银行的累计认购期权(accumulator)产品的法律问题进行了研究。学者认为,累计认购期权(Accumulator)是境外银行向投资人销售的金融衍生品,投资者实际上是和银行在做对赌,银行终是赢家。在境外此种产品是禁止向公民个人零售的。境外银行在大陆销售Accumulator时存在严重的欺诈行为。大陆对Accumulator有金融监管权但没有民事司法管辖权,中国银监会、中国证监会应当与香港监管局、证券及期货事务监察委员会进行协调,促使香港当局出面解决问题。投资人也可以在香港提起民事诉讼或仲裁,要求境外银行赔偿损失。境外银行应当主动担当,对投资人做出赔偿。投资人不要轻易购买外资银行的金融衍生产品,中资银行应当推出更适合中国投资者需求的理财产品。

四、关于资产管理公司处置不良资产的法律环境问题

不良资产处置的法律环境问题,是资产公司不良资产处置工作面临的重大困难。回顾资产公司的整个历程,从刚开始国家政策的支持和鼓励,到后来的怀疑和观望,再到现在资产处置工作举步维艰,这种变化一方面是由于金融资产管理公司在它的处置过程中确实出现了一些问题,另一方面是一些个别违规违纪的问题,被媒体放大了,导致上级部门把资产公司的不良资产处置看成了国有资产流失的一个渠道。

对不良资产处置的外部法律环境影响最突出的是最高法院的两个文件,第一个文件是2009年4月出台的《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》,包括两个方面的规范。第一,赋予地方政府、国有企业以优先购买权,这一规定使资产公司的处置成本增加、处置周期延长、程序更加复杂了。第二,赋予国有企业债务人诉权。这个诉权具有溯及力,使得已经完成的交易始终处于不确定的状态。第二个文件是最高法院2009年7月关于资产管理公司对外转让担保债权的一则案例,该判决对于资产公司向外资公司转让担保债权的行为认定为对外担保,按照法律关于对外担保的规定,既要求担保人同意又要求取得主管部门批准。在此之前国家发改委并没有明确规定,利用外资处置不良资产就是对外担保。按当时的规定,这种情况仅需通知担保人,并且要求买受人在外管局登记。这样的判决等于是对资产管理公司已经完成的交易重新制订了一个规则。其影响有两个方面,第一,这个判例使资产公司已经处置的资产始终处于不确定的状态,甚至随时处于纷争之中,对于尚未处置的资产无法做出保留底价的决策。另外对外处置资产时的担保和最初设置的担保是否是同一性质也存在疑问;第二,这进一步影响到我国的不良资产处置要充分利用外资这一政策的延续性。

对不良资产处置问题学者们持有不同观点,有学者认为政府在签订担保合同中是负有责任的,因而应该承担一定的责任,否则对担保人是不公平的。而有的学者则反对资产处置最后由财政来买单,主张不良资产处置还是应该继续走市场化的道路,但是应该更加的精确化、技术化。

关于最高院出台的《会议纪要》,有学者指出这是最高人民法院经过与人民银行、审计署、财政部等各部门协调,平衡国家、行业、外资等方方面面利益后做出的,是一个利益平衡的结果。

关于最高院的判例,有学者认为,判例虽然影响很大,但是作为法律人,应该有全局观念,仅思考个别公司是否得到公正的对待是舍本逐末,不能解决根本问题。另外有学者指出在引进外资的问题上,买方市场与卖方市场已经发生逆转,对政策进行调整是非常正常的。

五、关于加强和完善银团贷款法律规则问题

积极扩展银团贷款模式,对于促进我国银行业发展具有很重要的意义。第一,它有助于降低银行贷款的风险。第二,有助于改善和提高金融服务。第三,有助于优化银行资产负债的经营收益结构。

1996年人民银行发布了《贷款通则》,首次明确了银团贷款的概念等内容。1997年人民银行发布《银团贷款暂行办法》,对于银团贷款做了一些原则性的规范。1999年合同法出台,对借款合同做出了规定。2003年修订后的《商业银行法》也规定了相关内容,它为银行的发展提供了契机。2007年颁布实施了《物权法》。这些法律都有助于保证银团贷款的安全。2007年银监会颁布了《银团贷款业务指引》规定,对银团贷款作了进一步规定。从目前来看,银监会的《业务指引》比人民银行的《暂行办法》有了更大的突破和改进,表现在两个放宽、两个规范、两个调整和两个完善。两个放宽是对银团贷款的概念和对象扩大了。两个调整是在收费和担保方式方面。两项规范是允许银团人在依法合格的基础上转让银团贷款,以促进银团贷款二级市场的发展;第二是银团贷款的牵头行承担的银团贷款额不低于贷款总额的20%,分销给其他银行的贷款额原则上不低于50%。两项完善,从可操作性和市场主体的角度出发,《业务指引》做了很多规定。

有学者提出采取以下措施完善我国的银团贷款制度:第一,要继续加强银团贷款法律规则的建设。第二,监管部门应该研究制定银团贷款的操作规程。第三,建立银团贷款信息的共享平台。第四,进一步加强银团贷款市场的监管。第五,大力发展银团贷款二级市场业务。第六,进一步规范中介机制,提高银团贷款效率。

六、信用卡危机的法律治理与启示

信用卡是一种可以无担保的贷款,但是这种信用卡的资金来源在美国是通过资产证券化这种信用贷款的方式在资本市场去筹集低廉的资金的,同时又反过来在货币市场或者银行市场得以进一步扩大信用额度。如果信用卡大量违约的话,将通过证券化的原因进一步扩散到资本市场,因而就会发

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