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【期刊名称】 《法学评论》
试论《经济、社会和文化权利国际公约》中工作权的性质与内容
【作者】 石磊【作者单位】 武汉大学国际法研究所
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 工作权 《经济、社会和文化权利国际公约》 人权
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 107
【摘要】

工作权作为一项基本人权,既是消极人权又是积极人权,既是第一代人权又是第二代人权,同时也是可司法裁判的权利。《经济、社会和文化权利国际公约》中的工作权包括工作机会权等以就业为主的权利和工作中的权利诸多内容。《经济、社会和文化权利国际公约》对工作权的保护有它的优点,但是也有不足。

【全文】法宝引证码CLI.A.180254    
  研究经济、社会和文化权利的著名学者菲利普·奥尔斯顿认为,由于国内法律机构的出现,劳动权属于经济、社会和文化权利中最发达的部分。[1]客观地讲,一般性人权条约对于工作权的贡献是有限的。在这有限的贡献中,《经济、社会和文化权利国际公约》(以下简称《公约》)占据最重要的地位。
  不过,首先要明确的是,广义的工作权,或称与工作有关的权利(rights related to work),包括狭义的工作权(right to work)以及工作中的权利(rights at work)。在《公约》中,无论对于广义的还是狭义的工作权都没有定义,只是说明了工作权的内容和范围。公约第6条涉及狭义的工作权,也就是通常人们所说的获得工作的权利,第7、8条则阐明工作中的权利,也就是劳动者在工作中应享有的基本权利,包括公正与良好的工作条件(第7条)以及关于组织和参加工会的权利(第8条)。虽然公约只是在第6条中明确用了“工作权”这个词,但是第7条和第8条应该被认为是对第6条的补充,这三个条款是一个整体,密不可分。
  一、工作权的性质
  工作或者劳动,常常被认为既是每个人的权利又是他的义务,在社会主义国家尤其如此,如我国《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”但是这种统一应该区分两种情形:其一,一个人享有某项权利,同时负有某项义务,权利和义务似为对价关系;其二,一个人享有权利,则他人负有相应的义务,此时的权利和义务似为对应关系。就第一种统一而言,工作是每个人谋生的手段,是个体生存权的基本保障,同时工作也是“人的价值、社会需求以及自我实现和人的个性发展的手段”,[2]因此工作是每个人的基本人权。这是就人类的个体而言。此外,就人类社会整体而言,工作或劳动是人类社会赖以生存和发展的基础,是一切物质财富和精神财富的渊泉,社会的道德观念摒弃不劳而获的思想,从而使工作又成了人人应尽的义务。而在中国,“这是从劳动尚未普遍成为人们生活第一需要的现实和社会主义制度固有的反剥削性质所引申出来的要求”。[3]“工作”在单个人身上体现出的这种权利和义务的统一性非常特殊,而且这种思想对我国的立法也很有影响。
  就第二种统一性而言,人人享有工作权,乃相对于国家和社会来讲的,后者负有尊重和保障该权利的义务。由于《公约》作为国际条约只能规范国家的行为,因此,只规定了国家的义务。根据一项广为接受的理论,总体来讲,整个经社文权利所涉及的国家义务有三个层次:一是尊重(respect);二是保护(protect);三是实现(fulfill)。第一层次的尊重义务被认为是国家的消极义务,而后面两个层次的义务都是国家的积极义务。广义的工作权显然涉及上述各层次的国家义务。如单就“就业机会权”而论:国家有义务尊重每个人的择业自由,不能随意破坏个人的就业机会(尊重义务);国家有义务防止他人破坏就业机会(保护义务);国家有义务为失业者创造和提供就业机会(实现义务)。对于工作中的权利,国家义务也同样明显涉及三个层次。而且,《公约》第7条有不少关于平等和禁止歧视的规定,这属于传统的消极人权范畴。因此,就传统的人权分类而言,工作权既是消极人权又是积极人权。
  另外,相对于公民权利和政治权利而言,过去一些人常常把经济、社会和文化权利归类为第二代人权,但是工作权中关于工会的权利却显然也属于传统的政治权利和自由,因而很难说工作权完全属于第二代人权。联合国“经济、社会和文化权利委员会”(以下简称“经社文委员会”)在第3号一般性意见中第5段也提到,《公约》第8条中的权利(关于工会的权利)是可司法裁判的权利。可见,工作权的性质有其特殊性。
  二、工作权的内容
  有学者在提到工作权时认为,工作权是一种集合性权利,它包含了:(1)劳动的权利;(2)有权受到平等对待;(3)有权选择具体的劳动方式;(4)有权要求劳动的安全;(5)劳动者有罢工的权利。[4]这种对工作权内容的分析和《公约》的内容基本一致。不过他没有提到有关工会的权利。
  虽然其他学者还可能有不同观点,但鉴于本文的论题,我们还是依据《公约》的文本来审视公约中工作权的内容。
  (一)第6条:狭义的工作权请你喝茶
  公约第6条是关于狭义的工作权的,其实是以就业为中心。
  1.该条第1款规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”此处并没有说明缔约国承认和将采取步骤予以保障的“工作权”(right to work)的具体含义,究竟是指right to get work,即“获得工作的权利”?还是right to access to work,即“获得工作机会的权利”?现在的公约条款在“工作权”后面提到“人人应有机会凭其……工作来谋生的权利”,公约早期的草案则是,在两者间插入“就是说”(that is to say),意为,后者是对工作权的解释。公约采纳了希腊的提议,用了现在的表述。[5]此外,在讨论公约草案时,社会主义国家提出,应规定国家“保障”(guarantee)或“确保”(ensure)工作权,而这遭到西方国家的反对,最后经过妥协,用了“承认”一词。[6]“保障或确保工作权”,似乎意味着国家应该为每一个人提供一份工作,而“承认”一词似乎没有了这种意味。另外,现公约只是规定缔约国将“采取适当步骤”来“保障”(safeguard)这一权利,也就是说工作权的充分保障有渐进性。再结合本条第2款的内容综合来看,这里的“工作权”应该是指获得就业机会的权利,而不是每个人获得工作的权利。在目前的人类社会发展条件下,加之普遍实行的市场经济制度,任何国家想保证人人有工作,恐怕是不现实的。因此,工作权并不是指人人有权获得他所想要的工作,而是指他有权获得就业的机会,并且这种就业还应能使他得以谋生。
  另外,公约对“工作”的含义没有解释。一般认为“工作”应该是广义的,不仅包括领薪劳动,也包括个体经营者的经营活动等工作形式。
  公约在这一款的工作权中明确提到了择业自由权,即“自由选择和接受”工作。有人认为择业自由蕴含禁止强迫劳动的意思,从某种意义上讲,也可以这样理解。当然,择业自由显然主要是指自由选择职业、工作的自由,以及选择工作场所的自由。根据经社文权利委员会第5号一般性意见,择业自由权包括应为残疾人提供同等就业机会、工作场所的无障碍必要设施、方便残疾人的交通工具。而根据第6号一般性意见,第6条还包含有应采取措施防止在就业和职业方面基于年龄(尤其对老年人)的歧视。
  总之,工作权至少包含三点:工作机会权(包括就业机会平等的权利以及不受任意解雇的权利);工作是足以谋生的(包括最低薪金的保障);工作是自由选择的(暗含有禁止强迫劳动)。
  2.第6条第2款指出了国家为充分实现上述工作权(即就业机会权)而应采取的两个方面的措施:(1)“技术和职业指导、培训的方案”;(2)“在保障个人的基本政治和经济自由的条件下,为达到稳定的经济、社会和文化发展以及充分和生产性就业而应采取的政策和方法”。这里更可看出国家的义务并不是为每个人实际提供工作,而是创造和提供工作机会,因而国家要实行职业指导培训等措施,以便人们能有更多的就业机会。有人认为,公约蕴含着国家有义务提供免费的就业指导服务。在这方面,国际劳工组织1919年第2号《失业公约》和1948年第88号《就业服务公约》倒是规定,国家有义务维持免费的公共职业介绍所。此外,除了《欧洲社会宪章》第1条第3款规定了国家有义务“为所有工人建立和维持免费就业服务”,其他人权条约都没有类似规定。从《公约》的条文当中也看不出有这样的明确要求。公约第6条第2款前半部分只提到了“职业培训和指导”,没有提“就业服务”,也没有提“免费”。不过,从该款后半部分规定,国家应“达到稳定的经济、社会和文化发展以及充分和生产性就业”来推断,国家应该提供上述免费或低收费就业服务。
  另外,为充分实现工作权,国家还有义务采取相关政策和方法以达到稳定的经济、社会和文化发展以及充分和生产性就业。这恐怕是实现工作权的根本要求。关于充分就业,虽然《世界人权宣言》第23条第1款规定“人人有权……享受免于失业的保障”,但是后来的人权条约都没有规定这样的权利。所以,国家只是有义务实行促进充分就业的政策,而不是有义务一定要在实际上实现充分就业(这也几乎是不现实的)。此处,还有个前提,即“保障个人的基本政治和经济自由”,这是美国提出并为西方国家赞成的,理由是国家不能通过牺牲民主和自由的方式以专制手段达到充分就业。至于何为“生产性就业”(productive employment),这一点还不清楚,似乎是指,国家不应该仅仅为了达到充分就业而实施一些并无多大意义的社会工程来安置失业者。
  公约要求国家为充分实现工作权而应采取的上述措施肯定不是穷尽的列举,而且结合公约第2条第1款的规定来看,国家应该尽最大能力采取措施,逐渐达到工作权的充分实现。
  (二)第7条:工作中的权利:公正和良好的工作条件
  第7条享受公正和良好的工作条件权,是第6条工作权的必然结果,因为既然是人类的工作,就应符合基本的人性要求,达到基本的人道标准。工作应该是令人愉快的,至少不能令人无法忍受。尽管如此,第7条中所规定的诸多权利,仍然是经济、社会和文化权利中最有争议的部分之一。例如,很多人对于“休息和休闲”也是重要“人权”抱有疑问,甚至一些人带着讽刺口吻以“带薪休假权”作为“经社文权利”的代称,都说明了这一点。不过,虽然有这些争议,第7条的内容还是为大多数国家所接受的。
  第7条只有一款,核心就是规定缔约各国“承认”人人有权享受“公正和良好的工作条件”。其主要内容包括以下三项:
  1.最低限度的报酬。这里又包含两个方面的要求:(1)“公平的工资”和“同值工作同酬”;(2)保证过上“过得去的生活”。
  那么,何为“公平的工资”?在讨论草案时,有代表提议,工资应该根据生活费用和企业的利润来确定。这一提议后被否决。虽然公约最后没有说明什么是“公平的工资”,经社文委员会也很少涉及这个问题,但是,一般认为,公平的工资不仅仅应该能满足工人的基本生活需要,而且应体现劳动的真正社会价值。经社文委员会在这个方面比较重视最低工资制度,认为它对实现第7条第1项权利是非常重要的,它的“报告指南”也要求缔约国在履约报告中提供关于建立最低工资制度的详细情况。如果缔约国没有建立这一制度,委员会往往会要求该国采取其他相应措施。因此,现在大多数缔约国都有最低工资立法,没有立法的国家多数是通过集体协议方式保障最低工资。而在这方面,经社文委员会主要参考国际劳工组织1970年通过的131号《确定最低工资公约》。
  接着“公平的工资”,公约要求“所有工人”“同值工作

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