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【期刊名称】 《法学评论》
我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法
【作者】 王建文*
【作者单位】 河海大学商法研究所 河海大学法律系 南京大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 敌意收购 反收购 绝对多数 分期分级董事会 董事资格限制
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 135
【摘要】 在敌意收购正日益临近我国上市公司的背景下,采取有效的反收购措施已成为广大上市公司迫切需要考虑的问题,其中最具有现实意义的当属反收购条款。由于相关立法对此尚未明确,细则也未制定,因而需要从理论上加强研究,以便为完善立法服务,为公司制定反收购条款提供指引。反收购条款在西方已经历了长期实践,其总体价值应得到肯定。我国反收购实践中可应用的反收购条款主要包括绝对多数条款、分期分级董事会条款与董事资格限制条款。各个反收购条款的具体制度空间与适用方法均应具体研究,以期从立法上作针对性完善,在实践中寻找合适的适用方法。
【全文】法宝引证码CLI.A.180218    
  
  随着股权分置改革的逐渐推进,证券市场全流通环境到来后,通过敌意收购获得上市公司控制权的可能性将大为提高。而中国证监会于2006年8月2日发布并于同年9月1日实施的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》,系对2002年发布的《上市公司收购管理办法》的修订)更确认了部分要约收购的合法性,敌意收购因此更为便利。在上市公司壳资源仍很稀缺的未来相当长时期内,敌意收购料应会频繁发生,反收购也将相应增加。在英、美等公司收购活动十分活跃的证券市场中广泛存在的各种反收购措施(Anti—takeover Measures),[1]如今都在许多上市公司的考虑之列。目前,不少上市公司已采取了完善股权结构、修改公司章程以及降落伞计划、[2]职工持股计划等防御性反收购措施。但理论上的各种反收购措施是英、美等公司收购活动十分活跃的国家和地区,通过大量的公司收购兼并实践及相关的司法实践而逐步创造和发展起来的。由于各国文化、传统、法律的差异,许多反收购措施并不适用于所有国家。即使是在同一国家之内的不同法域,关于反收购措施的立法与判例也差异较大。[3]就我国而言,尽管理论上许多反收购措施都有运用的可能,但许多反收购措施并不适合于我国,因而需作具体分析,才能确定某一反收购措施的具体制度空间与适用方法。由于该选题涉及内容较多,限于篇幅,本文仅选取其中在实践中被高度关注且迫切需要规范的公司章程反收购条款加以研究。
  一、反收购条款的应用状况与制度价值
  所谓反收购条款,也称驱鲨剂(Shark Repellants)条款或箭猪条款,是指目标公司为预防遭遇敌意收购,通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍,增大收购成本从而阻止收购行为。反收购条款在国外公司章程中极为常见,但在20世纪80年代上半期,反收购条款曾引起了理论界的广泛争论。有学者认为,反收购条款虽然有利于提高公司收购价格,但又增大了上市公司收购风险。其结果是减少了上市公司收购数量,损害了股东利益;并且,由于上市公司股权分散,公司实际上被管理层所控制,因而反收购条款并不能反映股东的真实愿望。[4]另有学者则认为,反收购条款不仅可以提高收购溢价,而且还有利于收购溢价的分配更公平,因而在某种意义上讲,反收购条款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题,公司管理层可能利用反收购条款限制股东的权利,巩固自己的地位。因此,这些学者主张,应允许设立反收购条款,但法律应对其使用加以限制。[5]
  在我国发生的为数不多的反收购实践中,采取的主要反收购措施就是反收购条款,其中最为典型的即为爱使股份(600652.SH)与方正科技(600601.SH)的反收购条款的效力之争。
  爱使股份是我国证券市场上少有的“三无概念股”[6]之一。1998年5月,爱使股份股东大会年会对章程第67条作了修订,修订后该条规定:董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单;董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议;单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上,持有时间半年以上的股东,如推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前20日书面向董事会提出,并提交有关材料;董事会、监事会任期届满需要换届时,新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2;董事、监事候选人产生程序为:(1)董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见;(2)董事会召开会议,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单;(3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单,提供董事、监事候选人的简历和基本情况。1998年7月1日,大港油田发布公告,称其关联企业已合并持有爱使股份5.0001%股份,从而超过原最大股东延中实业持有的4.14%股份成为第一大股东。此后,大港油田对爱使的收购继续进行,终于共持有爱使股份达总股本的10%以上,获得了提议召开临时股东大会的权利。大港油田的敌意收购受到了爱使股份管理层的抵制。上引爱使股份章程条款给大港油田入主造成了最大的障碍。针对该反收购条款的效力,收购方和反收购方各持己见、争执不下。最后证监会以“函件”的形式作了“协调处理”,认为这种反收购措施不当。最后,双方达成妥协,爱使股份董事会决定召开临时股东大会,同意修改公司章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款,而大港油田同意增补董事而不是重新选举董事会。
  该收购案从一开始就受到理论界的高度关注,但理论界对于上述公司章程反收购条款是否合法认识不一。多数学者认为,基于公司章程的性质以及法律的最低限度的规定,应认为爱使股份这一反收购措施合法。譬如,有学者认为,公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件,大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详细研究。因此,由于爱使股份的章程采取了反收购措施,而使大港油田不能顺利取得公司控制权并增加了收购成本的后果,应由大港油田自身承担。[7]
  2001年发生的方正科技与北京裕兴公司股权之争同样涉及反收购条款的效力之争。方正科技章程规定,董事会有权对董事的资格进行审查。收购方北京裕兴公司及一致行动人在获得第一大股东地位后,要求召开临时股东大会增补董事。但方正科技董事会依据章程规定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法入主方正科技,最终反收购成功。但方正科技董事会反收购行为是否合法,也引发了理论界的争议。
  上述通过股东大会制定或修改公司的章程所规定的反收购条款,若未违反法律的强制性规定,确实应认定其法律效力。但问题在于该条款是否存在违反公司法强制性规定的情形。上述反收购条款包含了分期分级董事会条款、董事资格限制条款及董事产生程序条款。从形式上讲,在公司自治框架下似应得出均未违法的结论。但就实质而言,是否存在部分违法的情形,则需要针对各具体反收购条款加以分析。除了这些反收购条款外,我国上市公司可应用的反收购条款还包括绝对多数条款。至于在美国反收购实践中存在的公平价格条款(Fair Prise Provision)与限制大股东表决权条款,则不必或不能采用。具体来说,公平价格条款所应用的两阶段收购为我国证券法所禁止,执行公平价格乃我国证券法的强制性规定,因而公司章程不必对此特别规定。限制大股东表决权包含直接限制大股东的表决权与设定累积投票制。应当说,在我国,由于大量存在着控制股东违反诚信义务的情形,[8]因而限制大股东表决权具有实践依据,但因其违反了公司法关于股权平等原则的强制性规定而无效。累积投票制则系公司法所规定的制度,无需在公司章程中另外规定,因而将其作为反收购条款也无意义。
  在新《公司法》进一步增强了公司章程自治空间的背景下,面对全流通环境下敌意收购的威胁,我国许多上市公司已着手修改或准备修改公司章程,期望通过规定反收购条款达到反收购目的。就我国而言,由于敌意收购还很少发生,反收购还只是一种防范性措施,因而制定反收购条款可谓当前最现实的危机应对措施。这就需要在我国现行法及《收购办法》框架内,对公司章程反收购条款的制度空间与法律适用加以研究,一则作为立法的参考,二则作为实践的指引。尤其是对于实践部门而言,必须对此作周密分析,否则很可能导致所设置反收购措施不合理甚至不合法而被宣告无效。
  二、绝对多数条款
  公司的决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议事项获得简单多数赞成即可通过,而特别决议事项则要求获得绝对多数赞成方可通过。对于何为“绝对多数”,各国公司法规定不尽相同,有的指2/3以上的表决权(如法国),有的则指3/4以上的表决权(如德国)。法律关于该绝对多数比例的规定应理解为强制性基本要求,公司章程固然不能降低该标准,但是否可基于公司自治而作出更为严格的规定呢?这就牵涉到公司章程的性质与效力问题。对于公司章程的法律性质,在理论上存在不同的看法。在我国公司法学界,关于公司章程的性质虽然研究不多,但受上述观点的影响,也存在公司自治规则说、契约说及公司“宪章”说等三种主要观点。目前通说认为应采自治规则说。[9]当然,公司章程记载的内容不得违反公司法的强制性规范。因此,公司章程本质上作为公司自治规则,按照私法自治原则,公司章程作出高于法律规定的规定,不应认定为违法,除非该规定违反了法律的强制性规定。公司法中的最低限度的规定正是出于维护中小股东利益而设置的,如果公司章程所作更加严格的限制性规定事实上有利于中小股东利益的维护,当然不应认为其违法。
  绝对多数条款最初以保护中小股东利益为目的,但随着上市公司收购实践的发展,逐渐被利用为反收购措施之一。作为反收购措施的绝对多数条款(Super—majority Provision)是指在公司章程中规定,公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行,并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。这样就会使收购人面临着一种潜在的危险:即使收购人拥有超过半数的股权,也可能因无法拥有特定绝对多数的表决权而无法获得公司的控制权。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度,有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购,从而阻碍敌意收购的进行;另一方面也减轻了市场对管理层的压力,客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过,绝对多数条款是一柄双刃剑,在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时,也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此,为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍,在美国,制定绝对多数条款时,通常会设置一条特别条款:董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效,以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。[10]
  我国《公司法》第104条规定:“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”显然,该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。对此,理论上可以认为,公司法一般仅就特别重要的特别决议事项作明确规定,此外还可以由公司章程予以补充规定。[11]事实上,《公司法》第105条隐含了这种自治授权。该条规定:“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。”因此,在我国,仍可依公司自治原则在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施。至于该绝对多数的比例,各国公司一般规定为80%以上甚至90%以上。其具体比例可以根据收购人及收购的具体情况作区分安排。就我国而言,尽管《公司法》规定的绝对多数比例为2/3,但不妨规定为更高的比例,或根据收购人的不同,作区分性规定。譬如,若收购系同行业优质企业发动的产业资本收购,则可将绝对多数比例规定为相对较低的75%—80%;若收购系金融资本收购,则可将绝对多数比例规定为较高的85—95%。
  需要注意的是,我国新《公司法》仍未规定股份公司股东大会的最低表决权数,这有可能使绝对多数条款的规定形同虚设。在我国上市公司股东大会的实践中,确实存在由持股比例较低,甚至低于公司总股份数1%的股东表决通过公司重大事项的不合理情形。对此,一些学者主张,应在《公司法》中明确规定股份公司股东大会的最低表决权数。但由于我国上市公司的情况千差万别,由公司法统一作出规定,并不现实,而应由各个公司根据本公司的具体情况在公司章程中作出明确的规定。因此,为了使绝对多数条款发挥实质性作用,也使股东大会真正体现公司股东普遍的意志,公司章程应在设置绝对多数条款时明确规定股东大会最低表决权数。这样,反收购条款意义上的绝对多数条款就可以规定为:公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时,必须绝对多数(确定特定比例)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(确定特定比例)股东同意才能进行,并且对该条款的修改也需要同样绝对多数的股东同意才能生效。至于赋予董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款,笔者认为,鉴于无论是立法还是学理,关于反收购决定权,都确认的是股东会中心主义,故不能像采取董事会中心主义的美国一样,赋予董事会过高的自主权。
  三、分期分级董事会条款
  分期分级董事会条款(Staggered Board Provis

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