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【期刊名称】 《中国法学》
公民对行政违法行为的藐视
【作者】 何海波【作者单位】 清华大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政违法行为;公定力;行政行为无效;间接抗辩;公民拒绝权
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 117
【摘要】 公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动,是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩,更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认,其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。
【英文摘要】 Whether a citizen can take direct action against an illegal administrative act or not is an inevita-ble problem in the construction of legal order that cannot be easily settled. The invalid administrative act theo-ry, which is derived from the civil law legal theory,does not provide a corresponding analytical framework for citizen’s right to refuse and thus that theory should not be simply applied. It makes more practical sense that common law attaches great importance on whether to permit a party to advance an indirect counterplea againstan illegal administrative act in the subsequent litigation or not. The citizen’s right to refuse has been widelyacknowledged by the legislation and justice in China,the established standard of which is distinguished fromthe essential elements of‘grave and evident illegality’-a generally understood invalid administrative act. It should be permitted in principle that a citizen takes appropriate action against an administrative act gravely vio-lating his/her substantial rights when immediate and adequate remedies cannot be acquired by the citizen. Ac-knowledging the citizen’s right to refuse shows respect for citizen’s subject status in administrative law and al-so assists in realizing fine administration and substantial rule by law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1158996    
  在法治日渐昌明的今天,公民、法人和其他组织(以下统称“公民”)对行政执法活动不服的,一般应依循“法律渠道”解决纠纷、寻求救济。问题是,公民面对行政机关及其工作人员违法行使职权,除了诉诸行政复议、行政诉讼,他可以拒绝遵从乃至直接抗拒吗?
  对于上述问题,中国法学界在“行政行为公定力”[1]、“无效行政行为”[2]、“公民抵抗权(拒绝权、防卫权)”[3]等标题下,已经作了不少讨论。相关的观点大体上分为两个阵营:一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标,反对赋予公民拒绝权(抵抗权);另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿,主张承认公民的拒绝权(抵抗权)。虽然多数学者似乎乐于接受行政行为无效和公民拒绝权的主张,但质疑和反对的声音始终不绝。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判,在后果上没有区别,因此行政行为无效概念没有意义,拒绝权也没有必要。[4]也有学者认为拒绝权在事实上不可行,因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为,或者认为根本不可取,因为承认拒绝权可能激化矛盾,甚至可能造成社会动乱。[5]关于拒绝权的分歧也反映到立法过程。虽然有多部法律规定公民在特定情况下“有权拒绝”,但立法是否更普遍地承认拒绝权仍然很有争议。《行政强制法》草案一度规定,没有法律、行政法规的依据,行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的,当事人有权拒绝。[6]但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑,这一条款在后来的草案和正式的立法中又被删去。
  除了立场上的尖锐分歧,现有的学术讨论还存在比较普遍的局限。首先,讨论主题(包括行政行为、拒绝权等概念)往往缺乏清晰的界定。其次,论证思路基本沿袭大陆法的传统而对英美法几乎没有任何注意,并不加辨析地把行政行为无效理论与公民拒绝权进行对接。第三,抽象的理念多于具体的分析,对中国的立法和实践缺乏梳理,对现实中的复杂情况更缺少关注。最后,争论双方对相关观点还缺少正面的回应,有些各说各话。
  本文将在阐述和界定问题的基础上,通过分析比较大陆法和英美法的不同传统,梳理和总结中国现有的立法和实践,对中国的理论和制度建构提供一些建议。文章赞成有限制的行政行为公定力理论和行政行为无效理论,但更侧重于从公民在法治秩序中的地位角度,强调尊重公民对法律的判断,承认公民在一定情况下对行政违法行为的拒绝权。
  一、行政行为效力争议与公民拒绝权
  在现有文献中,对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈,这给讨论带来了困扰。例如,“公民不服从”、“国民抵抗权”与“公民拒绝权”混为一谈,“拒绝”、“抗拒”、“抵制”等等用词不一、含义不明。下面将从法律争议的层面、场合、方式三个角度,交代相关概念的使用。
  (一)与“公民不服从”、“国民抵抗权”的区别
  公民对国家行政权力的藐视,可以区分为两个层面:一是公民对行政行为所依据的法律本身的争议,二是公民对一个行政行为是否符合法律的争议。当一个公民承认行政行为符合既定的法律,但基于自己政治、道德、宗教上的信念拒绝服从,他反抗的才是法律本身;当一个公民承认现存的基本法律秩序,但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法,他争议的只是一个行政行为的效力。
  就法律本身的争议而言,从古希腊以来就有“恶法亦法”还是“恶法非法”的争论。苏格拉底拒绝朋友的越狱建议,传达了这样一个观念:法律就是法律,无论其多么非正义,必须服从。[7]安提戈涅的故事则告诉我们,在主权者的命令之上还有一种更高的法律,在两者面临冲突时,人们可以不顾后果而选择遵从更高的法律。[8]这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公民不服从”、“国民抵抗权”的讨论所延续。公民基于特定的道德诉求,公开地、和平地违抗法律,并自愿地接受法律的惩罚,往往被称为“公民不服从”。[9]而国民抵抗权,正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的,主要是对暴政的抵抗。[10]上述讨论具有重要的宪政意涵,然而它们针对的都是比较极端的情况,在平日的法律生活中较少出现,不是本文讨论的主题。
  本文讨论的是公民对一个行政行为是否符合法律的争议,即公民认为行政行为违背法律,因而拒绝服从。公民认为行政行为违法,只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受,它可能涉及但并不必然涉及道德良知。[11]公民拒绝服从的行为,可能遭致行政机关的强制执行,可能因“妨害公务”被处以行政的或者刑事的处罚,还可能遭受其它的损害。所有的争执最后都将通过新的诉讼程序予以裁判,并且公民将服从这一裁判。在某些情况下,公民对行政行为的异议与对法规合法性的异议交织在一起。随着当代国家普遍建立了对法规的合法性、合宪性审查制度,对法规的异议仍然是一个法律秩序内的问题。[12]因此,与“公民不服从”、“国民抵抗权”不同,公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序,而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。是否承认公民对行政违法行为的拒绝权,其实质是是否承认公民对法律的判断权。
  (二)拒绝权概念的适用场合和行使方式
  本文讨论的是在行政执法过程中,作为行政相对人的公民面对行政机关违法行使职权的藐视。一些时候,公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。但是,单纯不遵守法律(例如不遵守交通规则)不一定引发法律争议,引发争议的往往是行政机关的调查、处罚等具体执法行为。我们的讨论因此集中于公民对具体执法行为的藐视。此外,处在行政系统中的行政机关及其公务员,原则上对上级指令有服从的义务;他们对上级违法的指令是否可以拒绝执行,也不属于本文讨论范围。[13]
  行政执法活动具有多样性,公民的藐视也呈现出不同的情形。首先,在多数情况,公民抗拒的是行政机关依据职权单方面设定当事人权利义务的处理决定,即大陆法学理上的“行政行为(行政处分)”。其次,也有很多情况中,公民抗拒的是行政强制行为。第三,在少数情形中,公民对行政权威的藐视还可能针对“行政不作为”。例如,行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复,公民径自实施法律所限制的活动。前述三种行政执法活动,按中国法学的习惯统称为“行政行为”。[14]本文的讨论涵盖这些问题,但侧重于前两种情形。
  当公民认为行政行为违法,其藐视的情形也有多种:他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务,例如不去交纳罚款;他可能拒不遵从行政行为设定的不作为义务,例如主管行政机关拒绝为其检疫而食品公司照卖猪肉;他也可能阻碍行政行为的实施,例如拉扯民警不让其取走刚刚播放的“黄碟”。
  在讨论这一问题时,不同文献分别使用了“藐视”、“拒绝”、“抵抗”、“抵制”、“违抗”、“抗拒”、“不服从”等语词。不同语词含义相近,只是对于抗拒行政违法行为的方式、手段侧重不同,各有优缺。本文将交替使用这些语词,涉及公民权利的时候,则使用“拒绝权”这一普遍使用而又相对温和的说法。
  二、大陆法上的行政行为无效理论与拒绝权
  中国法学界对公民拒绝权问题的讨论多是继受大陆法的学理。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角,以公定力理论为出发点,并以行政行为无效作为对公定力的限定。下面笔者将在梳理这几个概念的基础上,为这几个概念的存在辩护,同时也试图指出这类概念和讨论进路的弱点。
  (一)公定力理论的产生与修正
  大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶。迈耶认为,行政行为体现国家意志,其效力是自我证明的;除非有非常明显的法律错误,都应当推定有效,行政机关和相对人均受其拘束,非经有管辖权的机关不得变更。所谓“非常明显的法律错误”,在他的阐述中非常狭窄,只有行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围两种情况。[15]迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响,又通过日本影响了中国。
  后代学者在继受公定力理论的同时,对它的理据做了重新论证。在绝对的公定力理论下,国家与具体的国家机关浑然一体,国家机关的意志等同于国家的意志。国家机关垄断了行政行为效力的确认,公民对行政行为的合法性没有任何判断的权力,在政府意志面前毫无商谈和抵抗的余地。新的学理抛弃了国家意志“自我证明”的观点,转而从公定力所维护的法律价值中寻找论据。例如,赋予行政行为公定力是为了维持公务连续性[16],或者维护法律关系的安定性[17];它能够保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[18];或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象,放松了公定力的绝对性。
  尽管如此,只要坚持行政行为的公定力,就意味着行政机关在法律判断中相对于个人的优先性。[20]即使是有瑕疵的行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。当事人不服的,应当通过正式程序寻求救济,争取有权机关撤销或者变更该行政行为,否则,该行政行为将产生不可变更和强制执行的效果。
  行政行为公定力理论在中国学术界面临激烈的争论:有的坚持绝对公定力理论[21];有的主张保存公定力理论,但对公定力予以限制[22];也有的认为它表达的理念已经过时,主张取消行政行为公定力的概念[23]。绝对的公定力观念显然已经过时,现在被广泛接受的是它的各种修正版本。[24]应当说,公定力的概念反映了行政法的常态秩序:行政行为作出后,在它被有权机关正式撤销或者宣告无效前,通常是被推定为合法的;当事人哪怕有异议,在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济,而不是藐视和抗拒。在此意义上,公定力是一个有效、便当的概念,为讨论公民拒绝权提供了一个理论起点。只要对它的效力范围加以适当的限定,不妨继续使用。
  (二)无效行政行为
  在大陆法理论中,对公定力的限定主要是无效行政行为。一个无效行政行为不产生公定力,这一点在奥托·迈耶的论述中已见端倪,问题只在于无效行政行为的情形和法律效果。
  在这个问题上,德国和我国台湾地区的立法提供了具体规定。《德国联邦行政程序法》第44条对无效行政行为做了规定。在列举几种无效情形后,该条规定:“行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。”[25]我国台湾地区《行政程序法》第111条也列举了多种行政处分无效的情形,并以“其它具有重大明显之瑕疵者”作为兜底条款。[26]除了个别地方文字表述有失严谨,例如“内容违背公共秩序、善良风俗者”字面含义过于宽泛,该条款所传达的精神是清楚的:构成无效行政行为,不但要求违法情形是重大的,也必须是明显的。而且值得注意的是,两个立法例都强调行政机关的管辖权、行政行为的形式、行政决定的内容,而不是行政行为的程序和事实根据。
  无效的行政行为自始不生效力,对任何人没有约束力。[27]学理上进而认为,行政相对人可以置之不理,也可以请求确认该行政行为无效,行政机关和法院也可以依职权否定其效力。无效行政行为不得予以执行,请求确认无效也没有时效的限制。[28]这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。
  (三)违抗的权利和风险
  大陆法国家和地区的行政法学者似乎很少谈论公民的拒绝权。但至少在理论上,无效行政行为理论缓和了公定力的刚性,也给了公民违抗的权利。“从逻辑上讲,行政行为公定力终止之处,也就是相对人(对)行政行为的抵抗权发轫之地。”[29]
  实践中比较困扰的是,行政行为无效的标准是不清晰的,当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定,最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断,违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此,德国学者平特纳指出,当事人不理睬无效行政行为的做法,实践中有相当风险。[30]他的同行毛雷尔也告诫:“公民在法定期限内要求撤销行政行为,才是明智之举。”[31]
  对于这种“抵抗权的困境”,一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。[32]大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。[33]这里的确认程序是为了澄清行政行为的效力,而不是限制当事人的诉权,更不是禁止当事人在其它诉讼中对行政行为效力的异议。但是,它仍然是一种事后的救济,而不是当事人直接的抵抗行动。
  (四)基于行政行为无效的拒绝权?
  用行政行为无效作为对公定力的限定,而用公民拒绝权作为对公定力的否定,在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”,还在于肯定公民有权判断它为违法,并依据自己的判断直接行动。
  认为无效行政行为和一般违法行为(可撤销的行政行为)都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题,这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中,公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认,例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任,拒绝权的概念就不是没有意义。
  然而,把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。首先,无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言,公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节,两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词,但如果把一个行政执行行为也称为“无效”,似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34]其次,两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利,不一定导致拒绝权的问题。例如,从书面文件中不能获知做出决定的行政机关,或者行政行为的内容客观上没有实现可能,它是无效的,但可能不存在公民拒绝的问题。第三,行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致,是值得怀疑的。拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂,是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”,公民才可以、就可以拒绝呢?[35]类似地,当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时,是否让它承载了过多的内容,导致无效的标准含混不明?这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题,也是下面的讨论将要面对的问题。
  三、美国法上公民对行政违法行为的藐视
  英美法对行政行为公定力理论是完全陌生的。更多的时候,他们是从公民在什么情况下可以拒绝服从行政违法行为的角度来讨论。对行政违法行为的抵制情形比较多样,在实践中,争议往往发生在公民因藐视行政行为而受到刑事起诉的过程中。它与这样一个问题联系在一起,被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由?或者说,当事人没有直接对行政行为提起诉讼,而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议(collateral attack),是否允许?[36]
  英美法上的相关规则主要是由法院通过判例确定的,其精神也大同小异。下面以美国法上三个方面的判例来说明:一是对错误征召兵役的抵制,二是对管制言论的违宪行为的抵制,三是对警察违法命令或者违法逮捕的抵制。文章提到的主要案例发生在美国民权运动高涨的年代,相关问题在今天已经不是一个急切的主题了,但这些判例仍然宣示着美国法律的精神。
  (一)错误的兵役征召
  麦卡特征兵案虽然以刑事诉讼的形式出现,却是一个行政法色彩浓厚的案件。[37]该案发生在不得人心的越战期间。当时法律规定:“如果父亲或者家中一个或者多个子女阵亡,这个家庭中唯一存活的儿子免除兵役。”由于麦卡特的父亲在“二战”中阵亡,麦卡特申请免除兵役,几番周折后得到征兵办的认可。但没过两年,麦卡特的母亲去世。地方征兵办认为麦卡特不再符合“唯一存活儿子”的条件,要求他参加征兵体检。麦卡特既没有去体检,也没有提出申诉。征兵办向他发出警告,并要求他去征兵办报到。麦卡特还是置若罔闻,地方检察官于是对他提起刑事诉讼。
  联邦最高法院认为,征兵办对法律的理解错误,麦卡特母亲去世的事实不改变他作为“唯一存活儿子”的地位。接下来的问题是,麦卡特当初没有提出申诉,他在刑事诉讼中能否提出同样问题作为抗辩理由?在美国法中,这个问题与穷尽行政救济原则联系在一起。最高法院衡量了各种因素后,认为本案不应适用穷尽行政救济原则,麦卡特可以在刑事诉讼中提出他没有在行政程序中提出的抗辩。据此,最高法院推翻了对麦卡特的有罪判决。
  与大陆法上的行政行为无效理论不同的是,美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定“明显错误”的基础上。法院注意到,地方征兵办在发第一个通知(要求麦卡特参加体检)前,曾与州征兵办主任商讨;在发第二个通知(要求麦卡特去征兵办报到)前,还曾经向全国征兵办主任请示,后者也认为父母去世后,原来的家庭已不存在,麦卡特不应再被认为是“唯一存活的儿子”。法院指出,法律条文含义并不清晰,相关问题既没有司法先例可循,行政法规也没有更具体的规定。只有通过对立法意图的深入考察后,法院才确认征兵办的决定错误。立法过程中的辩论似乎显示该条款的目的有多个,包括保存家庭的男性子嗣、抚慰阵亡者的家庭成员、维持家庭的经济收入,以及各个家庭为国牺牲的限度和公平。法院认为,在这些立法意图中,“家庭单位”并不是一个关键的因素。所以,征兵办以麦卡特母亲去世为由取消他免除兵役的地位是错误的。尽管如此,法院从未声称或者暗示该决定属于“明显错误”。
  事实上,最高法院推翻对麦卡特的有罪判决,是建立在利益衡量的基础上。
  最高法院首先承认穷尽行政救济原则是行政法上的一条既定原则。法院还指出,坚持这一原则是防止干扰行政过程的需要。当事人在行政过程中提出异议,能够给行政机关一个自我纠正的机会。当事人在行政过程得到救济,也可以减少法院的负担。如果当事人不去积极寻求行政救济而法院事后频繁干涉,将引发更多的人轻视行政过程,影响行政效率。然而,法院认为,穷尽行政救济原则不应当被不分情况地盲目适用。尤其在刑事诉讼中,被告人面临严厉的刑罚,除非有迫切的政府利益要求适用该原则,不应让被告人承受如此沉重的后果。
  具体到本案,需要考虑的是,如果允许类似情况的当事人规避行政申诉程序,是否会严重损害征兵工作的开展。政府方面的观点是,如果允许当事人事先不申诉、事后提抗辩,将鼓励征兵对象规避行政程序,引发更多诉讼,阻碍征兵工作的进行,危及国防动员能力。对此,最高法院并不认同。首先,绝大多数人不会愚蠢到放弃行政救济程序,而让自己面临刑事审判以及可能随之而来的5年牢狱。其次,本案涉及的只是一个制定法解释的问题,既不存在行政裁量,也不需要专业知识,所以适用范围比较有限。涉及到行政裁量或者专业知识的其它征兵工作中的异议,当事人仍应及时通过行政申诉途径解决。第三,即使是前面所限定的数量相当有限的征兵对象(他们可以在事后提出抗辩),许多人也不会觉得事后到法院抗辩成功率更大就坐失行政救济程序。所以,允许类似情况的当事人规避行政申诉程序,不会严重损害征兵工作的开展。综上所述,政府不存在适用穷尽行政救济原则的迫切利益,被告人的间接抗辩应当允许。
  (二)管制言论的违宪法律
  美国有大量涉及宪法第一修正案中言论自由的案例,这里只举一个夏托华斯案件。[38]该案发生在20世纪60年代喧嚣激烈的黑人民权运动中。联邦最高法院在该案中重申,对于管制言论的违宪法律,公民可以拒绝履行。
  本案申诉人夏托华斯是一位黑人牧师。1963年,他与另外几名牧师(其中包括著名的民权活动家马丁·路德·金)一道,计划于耶稣受难日和复活节在伯明翰市举行抗议种族歧视的游行。他向伯明翰地方当局申请,遭到后者拒绝。市政官员告诉他们,这种游行在伯明翰绝无可能得到许可,违者将送监狱。申请人没有起诉,而决定照原计划举行游行。耶稣受难日当天,夏托华斯带领52名黑人从一个教堂出发举行游行,一群旁观者在后跟随。很快,游行队伍遭到警察阻止,夏托华斯被逮捕。随后,他被起诉,罪名是违反城市管理法规。伯明翰市的地方法规规定,组织、参与游行必须获得市政官员的许可;市政官员认为游行“有碍公共福利、和平、安全、健康、尊严、秩序、道德或者造成不便的”,有权拒绝。
  联邦最高法院认定集会、游行是言论自由的一种表达方式;伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明确的标准,侵犯宪法保护的言论自由,因而无效。接着,法院宣布推翻对被告人的有罪判决。法官在判决书里没有详细阐述,公民不事先寻求救济而事后提出异议是否允许。在法官看来,这是一个不存在疑义的问题。因为,根据过去的判例,“公民可以不理睬一个违宪的管制法律,行使其自由表达的权利而不受惩罚”。[39]
  夏托华斯案是公民藐视政府违宪管制的一个典型案例,它体现了美国法上尊重言论自由的传统。但是,该案的原则只适用于藐视行政行为,而不适用于藐视法院命令。[40]两者的差异显示,美国法院非常强调司法决定的效力,对于违抗法院命令的人态度要严厉得多。对司法决定效力的僵硬维护,尤其是当它被用于管制言论自由和劳工运动,也引来了不少批评。[41]只是,这一点已经不在我们的讨论范围。
  (三)违法命令和违法逮捕
  美国州和联邦法律授予一些行政机关强制性的权力,例如卫生官员人室检查、海关官员扣押物品。警察在这方面的权力当然更是普遍。象许多国家一样,美国法律对阻挠官员执法的行为规定了惩罚,而且其字面含义相当宽泛。例如,联邦刑法规定,“任何人攻击、抵制、反对、阻挠或者干涉政府官员或者政府雇员履行其职务”,情节轻微的,单处或者并处罚金或者一年以内的监禁;在其他情况下,单处或者并处罚金或者8年以内的监禁;使用致命或者危险武器,或者造成身体伤害的,单处或者并处罚金或者20年以内的监禁。[42]本文着重讨论的是此类条款所受的限制。
  公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪,这方面的一个典型例子是赖特案件。该案中,6名黑人青年在一个“仅供白人”的公园里打球,警察接到报告后赶过来要求他们离开,他们拒绝。这几名黑人以违反公共秩序为名被判刑。联邦最高法院认为,警察驱赶黑人完全是出于种族歧视,因而违宪。对几名黑人的有罪判决也被推翻,理由是“任何人不得因为拒绝警察违宪的命令而受到惩罚”。[43]
  抵制警察行为中,最为困扰的问题是抗拒警察的违法逮捕。在普通法上,公民抵制警察违法逮捕的权利得到长期而广泛的承认。[44]除非是犯罪正在发生或者警察有充分理由认为该人犯有重罪,警察执行逮捕需有逮捕证;在没有逮捕证的情况下进行逮捕,警察也必须告知嫌疑人逮捕的真实理由。[45]如果应当用逮捕证而没有逮捕证,或者实施逮捕时没有给出真实理由,就是违法逮捕,嫌疑人有权运用合理的手段(包括绝对必要的暴力)来抗拒逮捕。[46]只有在例外的情况下,普通法才承认一个有瑕疵的逮捕有效、公民抵制违法逮捕的权利应受限制:一是逮捕得到法律的授权,虽然该法律后来被宣布违宪;二是有逮捕证并记载逮捕的原因,虽然该逮捕证有瑕疵。
  普通法的规则受到一些学者的批评。批评者的主要理由是,现在警察的训练和装备都有改进,抵制逮捕往往是徒劳的,甚至给被捕人自己或者给警察造成无谓的人身伤害;而且,现在的刑事司法体系(包括警察的执法手段、看守所的条件、保释制度等等)有很大改进,抵制逮捕的必要性也降低了。[47]有不少州通过立法或者司法判决对普通法的原则作出限制,其中一些限制得到了联邦最高法院的认可。[48]虽然还有不少人为抵制违法逮捕的权利辩护[49],但总体上看,这一古老的普通法权利在现代社会里受到越来越多的限制。
  (四)公民拒绝权,它在理论上是融贯的吗?
  总的来说,美国法院对相关问题的讨论,不是从行政行为效力的抽象理论出发,而是从是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为间接抗辩这样一个实际问题出发。这一点体现了英美法的务实精神。在处理行政违法行为效力的问题时,宪法权利、普通法原则以及联邦和州的立法构成了一个复杂的法律渊源。当事人对行政机关法律适用不服的,原则上要求当事人寻求直接救济,而不得在事后面临刑事追诉时提出间接抗辩。这一点与大陆法是相近的,但它在美国似乎有更宽泛的例外。首先,如果行政决定侵犯公民的宪法权利,则不受该原则限制;在其它情况下,法院也可能在衡量各种利益后,承认公民藐视行政违法行为的权利。
  有评论者批评美国法院对待行政违法行为的效力缺少一个一致的原则,并试图以利益平衡的方法来统一相关的考虑。作者建议,在处理这类问题时需要考虑三个因素:如果当事人当时服从违法决定,他将受到多大程度的损害?其它救济措施是否充分,或者说能够在多大程度上减轻或者补偿他的损害?当事人事先不寻求救济、事后再提出间接抗辩,对政府利益的损害有多大?对前面两个问题,应当由当事人举证,证明如果他服从违法决定或者选择其它救济措施将遭受重大而不可弥补的损害。对后一个问题,应当由政府来举证,证明政府有压倒性的利益要求当事人服从或者寻求直接救济。不管政府违反的是宪法、制定法还是普通法,这个利益平衡方法都同样适用。[50]
  上述观点对中国建构公民拒绝权理论和解决实际纠纷有启示作用。当然,美国学者所建议的公式不是放之四海而皆准的。与大陆法学者的论述相比,它并不看重甚至忽视了行政违法“明显”这一因素。
  四、中国现有法律和实践的检视
  相比于对英美法的漠视,中国学者在讨论公民拒绝权问题时,对现有法律规定和法律实践的忽视也许是更致命的。下面分别讨论立法、司法解释和其他规范性文件中关于行政行为无效和公民拒绝权的规定,以及与公民拒绝权有关的司法实践。
  (一)关于行政行为“无效”的规定
  目前法律对行政行为无效的具体情形缺乏系统规定,不同条文在不同含义上使用“无效”的概念。有多部法律提到,在特定情形下行政机关所颁发的证书、所授予的权利、所给予的减免、对公务员的任命等“无效”。[51]在我们讨论的课加义务的行政行为中,也有个别法律提到了无效。最典型的是《行政处罚法》第3条第2款的规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这些法律提到的“无效”仅仅指行政违法行为的一般后果,并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。
  关于行政行为无效的一个比较宽泛的规定,来自最高法院关于非讼执行的司法解释。依据该解释,具体行政行为作出后当事人既不履行也不诉讼,行政机关可以依法申请法院强制执行;如果被申请执行的具体行政行为明显缺乏事实根据或者法律依据,或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益情形的,法院应当裁定不准予执行。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比,“明显违法”的标准要苛刻得多;相应地,法院裁定不予执行的门槛也要比判决撤销行政行为高得多。尽管如此,这一规定从理论上支持了行政行为无效的观点,从实践上支持了公民拒绝明显违法行政行为的举动。当然,该规定并不适用于行政机关自己实施的行政强制执行和自己采取的行政强制措施。所以,司法解释触及了无效行政行为的一部分情形,但还留有相当的空白。
  最高法院有关行政诉讼法的司法解释还规定,在特定情况下,法院有权作出确认被诉具体行政行为“违法或者无效”的判决。[53]通常认为,这一规定承接了行政行为无效的理论,仅指重大且明显的违法。[54]但在司法实践中,法院很少在这样的意义上判决确认无效。相反,现有案例更多地是在行政违法行为一般后果的意义上使用无效确认判决。[55]这说明,行政行为无效确认判决的适用情形还有待明确。
  (二)关于当事人拒绝权的规定
  中国大量的法律规定了当事人对行政执法的配合义务,规定了当事人“不得拒绝和阻挠”行政机关依法进行的调查或者依法作出的决定,以及违抗的法律后果。在这些规定之外,也有一些法律规定了当事人拒绝的权利。例如,《行政处罚法》第49条、第56条规定在特定情形下“当事人有权拒绝缴纳罚款”[56]。这是法律对公民拒绝权的明确承认,也是最著名、被最广泛引用的规定。但是,中国法律、法规对当事人拒绝权的规定远远不止于此。在减轻农民负担、保护企业合

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