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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
我国近年法院调解制度改革述评
【作者】 齐树洁【作者单位】 厦门大学
【分类】 司法
【中文关键词】 法院调解;民事诉讼;调判结合;司法改革
【文章编码】 1008-6951(2011)04-0001—16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】

在近年的司法改革过程中,调解制度再度受到高度重视,得到迅速发展。法院调解对于及时解决纠纷、建设和谐社会发挥了重要的作用。在新形势下,有必要总结这一制度的实践经验,克服其弊端,完善其程序,在保障当事人意思自治和程序选择权的基础上,进一步发展我国多元化纠纷解决机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159040    
  一、引言
  在推行依法治国、构建和谐社会、建设法治国家的进程中,当下的中国正在进行着一场声势浩大的司法改革。在众多的改革措施中,最引人注目的是调解制度在新形势下的复兴。
  近年来,在构建和谐社会的新形势下,调解的作用得到前所未有的重视,有关调解的立法和司法解释层出不穷,其适用范围越来越广泛,民间调解协议的效力已得到立法和司法的确认。最高人民法院于2002年9月16日颁布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,首次确认人民调解协议具有民事合同的效力。2004年9月,最高人民法院制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《法院调解规定》)。2006年10月,最高人民法院要求各级法院,必须确立新时期司法调解工作的三个目标:案结事了、胜败皆服、定纷止争。2006年11月,全国政法工作会议提出,构建以人民调解为基础,加强行政调解和司法调解,三种调解手段相互衔接配合的大调解工作体系。2007年1月,最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》明确指出:“强化诉讼调解,完善多元化纠纷解决机制”,提出“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的十六字原则。2007年3月,最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(以下简称《诉讼调解意见》)总结各地诉讼调解实践中行之有效的做法,提出了“充分发挥各级人民法院诉讼调解工作的主动性和积极性……创造性地开展诉讼调解工作”的要求。2009年3月9日,最高人民法院公布了《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》,提出要“建立健全多元纠纷解决机制。按照党委领导、政府支持、多方参与、司法推动的多元纠纷解决机制的要求……加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接,完善多元纠纷解决方式之间的协调机制,健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”。 2009年7月召开的全国法院调解工作经验交流会要求全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”的原则,推动人民法院调解工作的新发展。2009年8月,最高人民法院经过中央批准,公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《衔接意见》),鼓励行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量积极参与纠纷解决,完善诉讼活动中多方参与的调解机制。2010年6月,最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”原则的若干意见》,提出将调解、和解及协调案件的范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件。2010年8月,全国人大常委会通过了《中华人民共和国人民调解法》。这部新法律坚持人民调解的群众性、民间性和自治性,进一步完善了人民调解的组织形式,明确了人民调解协议的效力和司法确认制度,突出调解优先,对于及时妥善解决民间纠纷、构建和谐社会具有重要的意义。
  在我国文化传统中,调解不但表现为一种解决纠纷的方式,同时体现了一种社会秩序的安排,反映了传统文化追求自然秩序和谐的理想。调解作为一种传统的非诉讼程序,在世界各国都得到广泛的应用。然而,其具体形式和运作方式又因时因地存在不同程度的差异。
  调解是最为常见和最重要的替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR),也是所有其他ADR方式的基础。调解优于和区别于其他纠纷解决方式的特点不仅在于其简便易行,更在于其实施过程中所强调的对话性。法院的判决具有权威性,但也存在一些固有缺陷或局限性,它基本上体现的是一种依靠权力和非此即彼的思维方式,对当事人之间关系和亲情、道德、习惯的维系,乃至社区和社会的和谐都存在某些不利之处,且其成本最高,纠纷解决的效果则未必最佳。相比之下,调解则有可能获得双赢的结果,纠纷解决的效果和效益往往胜于判决。
  法院调解制度是我国土生土长的纠纷解决方式,是我国民事司法制度的重要组成部分。长期以来,调解以其灵活、便捷、低成本和社会效果好的特点,一直在我国的民商事审判中发挥着重要作用。近年来,随着民事司法改革的日益深入,法院调解制度再次引起人们的极大关注,成为我国司法改革的一个热点问题。学者纷纷发表文章和出版著作,提出各种见仁见智的学术观点,并一度形成有关法院调解存废的激烈论争。在实践中,各地法院对法院调解进行有益的探索,以期充分发挥其制度价值和独特的功能。
  从世界范围来看,诉讼制度所面临的压力及其本身所固有的弊端已成为各国司法制度运行中面临的一个普遍性问题。为解决这一问题,许多西方国家在两个方面采取了具体措施,一方面,发展独立于诉讼制度的替代性纠纷解决机制(ADR);另一方面,在保持诉讼固有的风格及严格程序的同时,将调解等ADR方式引入法院,试图实现两者间的功能互补,提高诉讼效率。当前,许多国家和地区的法院都出现了法官从传统的消极中立立场向相对积极地促进当事人达成和解的态度转化的趋向。例如《德国民事诉讼法》279条规定,法官在诉讼进行的各个阶段都有促使当事人和解的权力和义务。我国立法将调解作为民事诉讼基本原则的做法既满足了审判实践的实际需要,而且也符合现当代各国的民事司法改革实践,但是,应当适应新形势的需要进行某些改革。
  二、调解与法治的现代化
  由于与法治的许多理念相冲突,在我国法治现代化的进程中,调解一直备受指责,有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值。然而,我们可以看到,在现代法治社会,调解并没有被淘汰,反而成为发达国家后现代司法的标志之一。调解中蕴含着实质正义和社会和谐的价值追求,而这种价值理念不仅契合中国人传统的心理取向,而且正在为全球性的司法改革和法治现代化所推崇。尤其在英美法系国家,在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后,其诉讼制度正在努力寻求一种纠纷解决中和谐理念的人性回归{1}。20世纪60年代以来在西方国家兴起的ADR运动证实了这一点。例如,在英国,面对被称之为普通法之象征的、延续了800多年的对抗制诉讼模式,民事司法改革的领导者沃尔夫勋爵(Lord Woolf)提出了“尽可能避免诉讼”( litiga-tion will be avoided wherever possible),“少一些对抗,多一些合作”(less adversarial and more coopera-tive)的口号{2}。英国民事司法改革的成就充分证明,调解与法治是可以并行不悖的。具体地说,调解可以与诉讼形成功能互补,纠正诉讼制度本身的弊端,并在纠纷解决中发挥自己独特的功能;调解还符合时代思潮的变化,满足了不同的价值要求。因此,借鉴外国经验,正确地认识调解与法治的关系,有助于处于法治现代化进程中的我国法律界改变观念,完善多元化纠纷解决机制。
  (一)调解与诉讼制度的功能互补
  20世纪60年代以来,调解及其他替代性纠纷解决方式(ADR)之所以能够在短时期内取得如此快速的发展,其直接原因和推动力正是源于诉讼及司法制度所面临的压力。现代社会中,诉讼制度所面临的压力和所存在的弊端主要体现在以下几个方面:(1)诉讼量激增,积案严重,一些国家的法院出现了超负荷运转态势,甚至出现所谓的“诉讼爆炸”;(2)诉讼迟延,案件从起诉到判决往往经年累月,严重的诉讼迟延无疑削弱了诉讼机制在纠纷解决方面的功能,降低了司法制度在民众中的威信;(3)诉讼费用高昂,当事人负担增加,从而凸显当事人在利用司法资源方面的不平等;(4)程序复杂,当事人往往无法亲自参与诉讼,而必须借助于律师等法律职业者;(5)在许多情况下,判决结果不符合情理,严格依据法律所作出的判决“非黑即白”,常常与当事人的期望相距甚远;(6)诉讼的对抗性使得当事人之间的关系难以修复,许多当事人实际上并不愿意通过诉讼途径解决那些基于长期性、综合性的社会关系所发生的纠纷(如家事纠纷);(7)虽然公开审判制度可以保障程序进行的公正性,但当事人的隐私和商业秘密也由此暴露于众,而这是许多当事人所不愿意看到的,等等。
  尽管具体表现不尽相同,但诉讼制度面临的压力及其存在的固有弊端在各国已经是一个客观事实。因此,无论是在法治发达的西方,还是在缺乏法治传统的东方,许多国家和地区都将ADR纳入司法改革乃至社会改革的总体计划中。由于与诉讼制度具有功能互补并且在纠纷解决中已经表现出独特的价值,调解更是受到青睐,并且已经成为最重要的ADR方式。
  如前所述,调解具备经济性、便捷性、保密性、广泛性等优点,因此,无论是在“质”还是在“量”两个方面与诉讼制度都存在着互动。除在纠纷解决方面与诉讼制度形成功能互补外,调解还具有自己独特的价值。调解强化了当事人自治的可能性和机会,促进了社会共同体的凝聚力和自律功能的发挥,有助于形成新的共同体规范和新的道德规范。总之,调解与诉讼制度在功能上的互补为两者之间的衔接奠定了基础。
  (二)法治的发展及其反思
  尽管调解在纠纷解决方面独具价值,但关于它的争论却也从未停止,这些争论随着法治社会的确立以及法律权威至上精神的形成而愈加激烈。经典的法治理论认为,近现代法治社会的基本标志是:首先,强调规则的统治,即以法律规范作为社会调整的唯一权威性、正统的标准和尺度,这一规范体系应该是明确的、普遍的、公开的、稳定的和逻辑一致的;其次,作为独立行使司法权的中立机关,法院根据既定的规则解决纠纷;再次,法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性为最高标准,运作过程严格遵循程序公正准则;最后,在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威,根据法律全面调整或控制各种社会关系,实现社会的“法化”{3}。根据这一理论,调解显然与法治社会格格不入,甚至对法治产生阻碍、破坏作用。如前所述,调解过程并不注重对法律规范的适用,有些情况下,社会规范以及其他民间习惯甚至占据着更为重要的地位;调解缺乏严格的程序保障;在双方权力严重失衡的情况下,往往导致一方当事人的利益受到损害;公权力难以有效地控制调解,难以有效防止当事人规避法律等等。在日本,经常有人从现实主义的角度出发来指责调解制度不符合审判的正义原则。如川岛武宜认为:“把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体,市民权利关系生成的过程中,运用调解这种非权利的纠纷处理方式,来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。”{4}
  尽管调解与法治的冲突是现实存在的,但不应当把两者之间的冲突绝对化,甚至得出抛弃调解的结论。从促进社会进步的角度来看,对调解的批判是必要的,但如果采用一元化的解释,将这种重视调解的倾向仅仅视为是传统势力对现代化、法治化的抵制,就会陷入夸张的文化论程式之中,极有可能忽略可据以探寻近代法律社会化的实践需要以及社会变动时期的法律发展规律的线索。对法治所做的反思已经说明,任何制度都不可能是完美无缺的,法治在发挥它积极作用的同时也存在着不可克服的局限性[1]。诉讼制度所面临的压力和所存在的固有弊端,是任何法治社会必然要面对的一个难题。法治的发展并不必然是单一路线的,强调法律意识作为法治现代化进程的基本要素的重要性,并不意味着以国家司法制度统辖社会纠纷的解决是法治现代化的唯一方向。国家司法制度无法也从未实际地成为解决社会纠纷的唯一角色,无论是在法律尚不发达、私力救济盛行的古代,还是在把法律程序视为公民权利和自由社会最大保障的今天,始终存在着多样化的纠纷解决方式。事实上,除了能够弥补诉讼机制的自身缺陷这一直接原因外,调解以及其他ADR方式之所以能在许多法治国家中获得蓬勃发展,还在于它们符合了效益、自治和实质正义三种价值的要求。而随着时代思潮的变化,这三种价值已逐渐在法治社会中占据了主导地位。
  不仅如此,调解与现代法治社会是并行不悖、协调互动的,西方法治国家中调解的勃兴就充分说明了这一点。比如在美国,调解的运用获得了社会广泛的认同,除官方机构提供调解外,非营利性机构及社区组织等也积极提供调解服务,甚至出现了以营利为目的的调解公司。此外,调解还与法院、诉讼制度紧密结合,出现了法院附设调解等新型的调解方式,从而实现了调解与司法制度的衔接与融合。同样,在具有调解传统的国家中,调解也可以融入现代法治社会。比如,在日本和新加坡,传统调解已成功地转化成现代型调解,并在纠纷解决方面发挥了重要作用。
  总之,无论从理论方面还是实践方面看,都不能简单地将调解视为法治的对立物,相反,调解在法治社会中不仅不会被淘汰,而且仍将发挥着重要作用,成为纠纷解决机制中不可或缺的重要组成部分。
  (三)关于调解制度的争论
  目前,我国正处于法治现代化的历史进程之中。这一转变使得学者及社会大众崇尚法治和诉讼制度,审判被认为是解决纠纷的最正当方式,相反,调解这一传统的纠纷解决方式开始受到质疑和批判。
  例如,有学者认为:“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利,这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质,调解的结果虽然使争议解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法治的一般要求。为了全面贯彻公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则,我国应大力破除一些陈腐的文化观念,增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识,提倡诉讼,不折不扣地保护民事权利,减少调解的比重。”{5}然而,这种观点片面强调权利受国家强制力保护的一面,却忽视了权利行使的自由性和可选择性的一面。在许多国家,诉讼制度的运行并不尽如人意,案件在法院久拖不决或判决难以执行,此时对当事人来说,权利救济仍是“画中之饼”,即使有一天权利终于得以实现,往往也只能感叹“迟到的正义非正义”。在这种情况下,与其给予当事人“迟到的正义”,不如赋予其以选择权,即允许当事人通过调解,在合意基础上达成协议,并解决纠纷。因此,一些学者认为,在一个理想的社会机制中,“自己的事情自己决定”这一命题应当得到最大限度的贯彻,因为,每个人的利益最大化的最好甚至唯一的判断者只能是他自己。当一个理性的人不得不就冲突解决的实际性状作出选择时,他可能在某个阶段以某一项目标作为优先选择{6}。面对调解和诉讼各自存在的优缺点,当事人完全可能为了某个优先目标而选择调解。
  对调解的争论还表现在调解的发展时机方面。一些人认为,许多西方法治国家发展调解等ADR方式的前提在于这些国家已经实现高度法治化,而社会主体的自治能力也较强;与此不同,中国目前尚未实现法治现代化,民众权利意识和自治能力相对较低,此时如果大力提倡通过调解解决纠纷,则容易对权利的实现以及法制的发展产生副作用,因此,目前并不是大力发展调解的适当时机。这种论调主观地把调解的运用与法治化程度联系起来,缺乏充分的理由。事实上,调解的运用与社会的法治化及主体的自律能力之间并没有必然的联系。从世界范围看,无论是在法治发达的西方,还是在受传统影响深远的东方,调解都发挥着重要作用,二者并无差别。此外,如前所述,发展调解不仅不是权利实现以及法制发展的障碍,反而可能是一种促进。因此,这种观点是站不住脚的。
  也有一种思潮认为,我国法治现代化需要优先解决的问题,是建立和健全符合现代法治要求的司法制度,而不是利用和发展传统的、非正式机制。这种思潮在法制建设以及司法改革的实践中表现得尤为明显。受这种思潮的影响,一些学者和实务工作者把纠纷解决机制改革的思路集中在强化正式的审判程序方面,而忽视对调解的改造和利用。事实上,除借鉴域外法的有益因素之外,法治现代化的一个重要环节,还包括对传统精华的挖掘与改造。直言之,调解在我国具有悠久的历史,它体现了我国公民通过非诉讼手段解决纠纷的传统观念,并始终在纠纷解决中发挥着重要作用。因此,我们完全可以从中汲取精华,并在此基础上发扬光大。
  三、调解与诉讼程序的衔接与融合
  作为一种非诉讼纠纷解决方式,调解与诉讼之间存在着明显的差异。从性质上说,调解程序依托于当事人的自主处分权,而诉讼则体现了国家司法权的正式行使;调解以当事人的合意(和解)作为解决纠纷的基础,而诉讼则以裁判为基本纠纷解决方式;在价值取向方面,调解注重协调、追求实质正义、体现利益权衡,而诉讼则注重对抗、追求形式正义、体现权利界定;在所适用的规范方面,除法律规范外,在调解中还可以广泛地适用有关的社会规范,而在诉讼中法官只能严格地适用法律规范;在程序设计方面,调解程序具有灵活便捷的特点,而诉讼程序则具有程式化、复杂化的特点等等。然而,上述种种差异并没有使调解与诉讼相互排斥,相反,调解和诉讼在许多国家和地区还呈现出相互融合、相互补充的趋势,即通过立法与法院规则,调解被广泛地纳入民事诉讼程序,并实现两者间的衔接。这种融合与衔接主要表现在法院调解、法院附设调解和强制调解三个方面,而在我国,还表现为法院对人民调解的支持和指导。
  (一)法院调解
  法院调解又称为诉讼中的调解,是指在诉讼过程中,在法官主持下对案件进行调解,促使当事人相互让步,达成协议,解决争议。严格地说,法院调解并不属于ADR的范畴,而是法院审理民事案件的一种结案方式。我国《民事诉讼法》九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”可见,法院调解是民事诉讼的一项基本原则。在此基础上,《民事诉讼法
光宗耀祖支撑着我去教室
》八十五条至第九十一条对法院调解的组织和程序作了明确规定:人民法院在受理案件后,可以依当事人的申请开始调解,也可以依职权主动进行;如经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人同意后,也可以径行调解;法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持;调解达成协议,除少数依法可以不发调解书的案件外,都必须制作调解书;调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人,调解书经双方当事人签收,即具有法律效力。由于“温和型”的法院调解乃是通过各方当事人彼此进行沟通与协调的方式来消除他们之间的对立与对抗,因而在“修补”已被冲突和纠纷所破坏的社会关系方面,具有以当事人之间的直接对抗为基本结构的“决断型”判决方式所不可比拟的优势。因此,法院调解在我国民事诉讼中一直占有十分重要的地位。
  就法律效力而言,法院调解与审判的处理结果是相同的。法院调解是人民法院审理民事案件的一种方式,生效的调解书具有强制执行效力。与诉讼判决一样,一方当事人不履行义务时,另一方当事人可向人民法院申请强制执行。然而,从其他角度来看,由于法院调解与审判属于不同的纠纷解决方式,二者的区别也是十分明显的。下文主要论述法院调解的功能。
  1.法院调解的主动性有利于纠纷的终结。法院调解的主动性强调的是纠纷处理结果履行的自觉。而纠纷的终结所关注的是,通过一系列的纠纷解决活动,纠纷是否能够得到实际上最终的解决。相对于诉讼而言,由于调解协议建立在当事人合意的基础之上,因而更易为当事人接受和主动履行{7}。一方面,调解协议一旦达成,经双方当事人签字后立即生效,不存在上诉问题;另一方面,法院调解的整个过程始终贯穿当事人的意思自由,它以假定当事人是纠纷市场上利益最大化的追求者,由其根据自己的判断来选择最有利的解决纠纷方案,因而,一般情况下,大多数当事人能自动履行,不必通过法院强制执行来实现。可见,法院调解是一种较彻底的解决纠纷方式。而通过审判作出的裁判,表面上解决了纠纷,实质上仅是使纠纷告一阶段而已。一审之后,当事人也许提起二审,甚至再审。即使当事人没有上诉,在执行阶段仍要面对大量的生效判决、裁定得不到顺利执行的情况。所有的这种状况不仅没有使纠纷得到解决,而且可能导致新纠纷的产生。
  2.法院调解的低耗性有利于提高纠纷解决效益。效益通常包括时间和成本两个构成要素。时间方面,法院调解通常以简易的事实认定代替严格的举证责任,以当事人的友好协商取代激烈的法庭辩论,以灵活的调解程序代替冗长的诉讼程序,从而为当事人节省大量的时间。同样的一起纠纷,如果是由法院调解,它可能只需要几个小时就能化干戈为玉帛。如果是由法院审判,一年半载可能很难定案,一场官司缠上三年五载早已不是新闻。在审判中,适用普通程序审理案件最快也要约20天的时间。适用简易程序的案件虽然在双方当事人共同到法院寻求解决纠纷时处理案件的速度可能会快于调解,但审判实务中原、被告一起到法院的情形极少,就大多数案件而言,由于受答辩期的限制,法院不可能在受理诉讼后几日内开庭{8}。这是时间上的比较,在成本方面,仍可以得出相似的结论。法院调解的核心是当事人双方的合意,调解人的作用主要在于为双方沟通信息,增加对话的可能性,而非查明事实真相{9}。因此,当事人通过法院调解,可以省去调查取证所耗费的物力、财力以及聘请律师的高昂费用。
  3.法院调解的灵活性有利于实现实质公正。一般而言,审判要求法官按照事先存在的法律规范审理案件。而法律规范是通过一般和抽象的术语来表达的,抽象意味着舍弃了个案事实中的种种差异,这与审判中法官要对个案的差异予以尊重和承认之间存在矛盾。亚里士多德也曾指出,尽管法律是一种不可或缺的社会制度,但是由于法律具有一般性与普遍性,所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难。在这一基础上,审判要在刚性的法律规范框架内解决纠纷,必然会导致某种程度的僵化性。由于法院调解不必拘泥于经过“裁剪”或者“加工”才能纳入判决框架的个案本身,从而可以使法官不必过于机械地“受制于”当事人提出的诉讼请求和事实依据,“拘谨”、“刻板”地在浅表层面就事论事,而是能够深入到纠纷的内部寻找出所生纠纷的内在根源,从而达到从根本上解决纠纷的目的{10}。对于当事人而言,由于解决方案的达成取决于他们的合意,因而能够从自己的角度对解决方案是否有利、是否合理作出判断。如此,通过法院调解达成的解决更符合“司法公正”的实质要求,能更贴切地反映当事人所处的实际情况。
  需要说明的是,法律规范的抽象与法律制度的基本性质存在着不可分割的联系。法律作为一种行为标准和尺度,要对错综复杂的社会生活进行普遍有效的指引,必然要对丰富多彩的个案进行抽象提升,采取一般性规则的形式结构。只有这样,法律才能对一切同类主体和同类行为做出有效的调整。而在审判中,法官的自由裁量权被限制在尽可能小的空间内,法官必须依法判决,这与法院的双重身份有关。法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在,另一方面又作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在{11}。作为一个指引者,当然必须为其他的纠纷解决机构作出榜样,树立明确的、不可撼动的法律标准。由此,审判不可能像调解一样,脱离法律,左右逢源,尽可能地获得当事人的满意。
  4.法院调解的自愿性有利于维持友好关系。当事人之间、当事人与社会之间存在着千丝万缕的联系。因此,一起纠纷牵涉社会关系的方方面面,而纠纷能不能解决可能只是这个面上的一个点。在现实生活中,人们更注重的是他们的长期商业合作关系能否继续保持、彼此之间的邻里关系是否能一如既往地和睦。所有的这些在审判过程很难得到综合、全面的考虑和维护。因为审判只需对案件的事实关系作出审理,对其他社会关系则可以漠不关心或视而不见;同时受制于司法资源的有限性,诉讼的高成本支出也决定了法院很难对其他社会关系进行全面的评估;加之庭审构造上的对抗机制,通常能将当事人原有的和谈诚意一扫而光,造成永久的隔阂。相反,在法院调解中,法院积极地为当事人解决纠纷营造了“友好的氛围”,使双方在自愿的前提下,互相谅解,消除分歧与隔阂,不仅纠纷得到解决,当事人的其他社会关系亦可能得到恢复。
  5.法院调解的普遍性有利于节约司法资源。除了几种类型特殊的案件之外,只要当事人同意,我们日常生活中大量的民事和经济纠纷,都可以适用法院调解。可见,法院调解的适用范围是非常广泛的,这样法院调解在节约公共司法资源方面就发挥了重要作用。像其他投入公共服务的资源一样,司法资源也是有限的。因此,鉴于审判是一种高成本的解决纠纷方式,当一项具体的判决满足了利益获得救济这一个体需求时,其他个体可获得的司法资源就会相应地减少。尤其是随着社会、经济活动的扩大和人们相互利用、交往的机会的增多,纠纷在不熟悉的人们或只是一时接触的人们之间发生的情况也随之增多,这种情况下要所有的纠纷都由法院通过审判给予解决,司法资源就显得更为紧张了。因此,通过法院调解来分流一些案件,减轻法院压力,就不失为一种积极的策略。从这个意义上看,法院调解发挥着重新分配社会资源、促进实现司法资源效益最大化的社会功能。
  (二)法院附设调解
  在许多国家和地区,调解与民事诉讼程序的结合还表现为法院附设调解制度。法院附设调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度。法院附设调解不同于法院调解,它与诉讼程序严格区别开来,并按自身的运作规律和特有的方式进行,因此本质上仍然是一种替代性纠纷解决方式。目前,最为典型的法院附设调解形式主要有日本的调停制度和美国的法院附设调解。
  日本的调停制度大致可分为民事调停和家事调停两大类,调停由法院组成的调停委员会进行,与审判程序严格分开,性质上属于法院附设调解。日本民事调停制度中,可调停解决的纠纷范围与法院民事审判的主管范围大体上是一致的{12} 。 1951年国会通过的《民事调停法》(1974年有过部分修改)将家事事件和劳动事件以外的所有民事纠纷均纳入民事调停的管辖范围。家事调停则规定在《家事审判法》第三章之中,并另有《家事审判规则》加以调整。民事调停通常由当事人申请开始,涉及人事关系的案件由家庭裁判所管辖,一律采用调停前置原则,把调停作为诉讼的必经阶段{13}。
  在美国,1990年《民事司法改革法》( Civil Jus-tice Reform Act)授权联邦法院进行法院附设调解的试验。这是指当事人之间运用协商的方式,在中立第三人(调解人)的帮助下达成和解的纠纷解决方式。法院附设调解被广泛应用于离婚、抚养等家事纠纷中,并取得了令人满意的效果,调解成功率非常高{14}。美国的法院附设调解可由当事人申请,也可由法院指定进行,并依此分为自愿型与强制型两大类。当然这种“强制型”和“自愿型”仅仅是描述案件如何进入调解程序,而不是用来描述在调解程序中所发生的或达成的结果的类型。尽管法院对于调解过程有一定的指导作用,但从本质上说,法院附设调解仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式{15}。在各地法院所进行的试验中,较为著名的有“密歇根式调解”,又被称为“丝绒锤”(The VelvetHammer),比喻调解像丝绒锤一样,打在要求过高的当事人身上,迫使其降低要求。
  一般而言,法院附设调解具有以下特征:(1)除某些类型的民事纠纷实行强制调解外,法院附设调解程序的启动一般由当事人申请;(2)调解程序与审判程序分立,调解不成的,可由当事人决定是否转入诉讼;(3)调解员除由法官充任外,往往还包括律师、社会工作者等其他人员,且担任调解员的法官一般不参与后继诉讼程序;(4)调解程序与诉讼程序紧密衔接,调解协议在获得法院的确认后往往具有强制执行力。
  这些特征使法院附设调解在解决纠纷方面具有独特优势:首先,对法院所拥有的司法资源的利用,有助于实现调解制度化,保障公正地进行调解,增强调解机关的权威,提高调解成功率;其次,通过法院附设调解所达成的协议往往能获得国家司法权的确认,并具有强制执行力,从而增强了纠纷解决结果的确定性;再次,尽管有些法院附设调解属于强制性调解,但这仅是就程序参与而言,而调解成功与否仍然取决于当事人。此外,法院附设调解与审判程序之间严格分立也避免了法院调解制度下“调审合一”的弊端,从而在发挥调解功能的同时,又能够维持诉讼程序的独立运作。总之,实行调审分离,设立法院附设调解制度,是一项值得考虑的措施。
  然而,批评和质疑仍然是存在的:强制性法院附设调解使当事人在起诉前必须先进行调解,这对内心根本不愿意接受调解的当事人来说,无疑是一种时间和金钱上的浪费;尽管与审判程序严格分立,法院附设调解中法官的职权色彩仍然较明显,调解与诉讼程序间的相互直接转化也屡见不鲜。还应注意,尽管在许多国家和地区,法院附设调解是一种真正被纳入司法体系的替代性纠纷解决方式,但是由于各国诉讼程序、法院体系、价值观念和司法政策等方面的不同,也不应把法院附设调解视为未来纠纷解决机制发展的一个必然趋势。是否采用法院附设调解的方式,应在实证和理论分析的基础上,根据各国的具体情况和需要而选择。
  (三)强制调解
  强制调解又称为调解前置,即法律规定某些类型纠纷的解决应以调解为必经阶段。强制调解的“强制”仅表现为纠纷双方在提起诉讼之前必须进行调解,但调解程序的进行及调解协议的达成等事项仍取决于当事人之间的合意。
  许多国家和地区的有关法律都对强制调解做了规定,强制调解一般适用于某些特定的民事纠纷。如日本《家事审判法》规定,涉及人事关系的案件由家庭裁判所管辖,调停为诉讼程序的必经阶段。又如根据我国台湾地区“民事诉讼法”的规定,适用强制调解的案件包括如下种类:(1)不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。(2)因定不动产之界线或设置界标发生争执者。(3)不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。(4)建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。(5)因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。(6)因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。(7)因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。(8)雇用人与受雇人间因雇用契约发生争执者。(9)合伙人间或隐名合伙人与出名合伙人间因合伙发生争执者。(10)配偶、直系亲属、四亲等内旁系血亲、三亲等内旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。(11)其他因财产权发生争执,其标的之金额或价额在新台币10万元以下者。此外,离婚之诉、夫妻同居之诉、终止收养关系之诉等人事诉讼案件,在起诉前应经法院调解{16}。
  在是否将调解设置为强制性程序的问题上,学者们众说纷纭,莫衷一是。支持者认为,强制调解的规定可以为双方当事人留下一个平静思考的空间,本来拒绝将争端诉诸调解的人一旦亲身经历了调解所发挥的作用,便会明白它的种种益处,强制调解的规定也是给予其一个体验调解好处的机会{17},因此,把调解设置为诉讼的必经阶段完全合理。与此相反,反对者则认为,对于某些不愿意调解的当事人,强制他们在获得判决之前必须先进行调解,无疑是一种时间和金钱的浪费,在这种情况下,与其经过调解,不如直接进行诉讼,这样也许更符合效益最大化的原则{18}。争论还体现在对调解自愿原则以及诉权自由行使的不同理解:支持强制调解的人认为,把调解设置为前置程序并没有违反调解的自愿原则,也不妨碍当事人行使诉权,因为调

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【注释】                                                                                                     
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