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【期刊名称】 《交大法学》
合规行为的赔偿机制
【副标题】 基于风险社会的视角【作者】 傅蔚冈
【作者单位】 上海金融与法律研究院【分类】 保险法
【中文关键词】 合规行为;国家赔偿;保险;社会保障;共同基金
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.1159014    
  目次:
  一、国家赔偿
  (一)国家赔偿的理论基础
  (二)日本的实践
  (三)国家赔偿的局限
  二、商业保险
  (一)为什么需要保险
  (二)商业保险的局限
  三、公共基金
  (一)公共基金的产生
  (二)美国国家儿童疫苗赔偿计划
  (三)亟待发展的中国公共赔偿基金
  四、社会保障
  (一)为什么需要社会保障
  (二)工伤保险
  (三)社会保障的不足
  五、对多种赔偿形式的评价
  (一)两种不同的模式:追究责任与分散风险
  (二)并不是所有的损害都可以获得赔偿
  (三)构建一个更有利于竞争和信息披露的赔偿机制
  六、小结在当下风险社会中,很多完全合规的风险制造者也会对他人的生命和财产造成损害。如何解决由此类损害导致的赔偿问题?这是学术界所要关注且实践中经常出现的问题。如果公共风险的制造者不为其合规行为承担侵权赔偿民事责任,那就意味着受害者不能够从加害人处获得赔偿,那么受害人的损失该如何补偿?加害人因为没有过错而不承担此项责任,但是如果让“无辜”的受害者来承担此项损失,则更难以让人接受,俗语“冤有头债有主”表达的就是这样一个最为朴素的观念。从最原始的“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇到现代的严格责任制度,莫不表达了这样一种公平观:受害人要从加害人处获得赔偿。[1]
  但是,受害人真的有权从行为人处获得赔偿吗?或者说,受害人就必须要从加害人处获得赔偿吗?在我看来,这样的结论并不当然成立。当一个依法设立的造纸厂排放的污水导致下游的养殖场污染,从而导致养殖场主经济受损的时候,我们不能够斩钉截铁地说造纸厂应当为此损失承担赔偿责任。甚至在很多时候,谁是受害者、谁是加害人本身在某种程度上就是不可清晰划定的。[2]们可能还要从风险分配和成本等方面考虑怎样的一个制度会导致风险更少且成本适当,什么样的一个制度是最优的,这实际上就是卡拉布雷西所说的“风险分配和事故成本”,也就是科斯所说的“社会成本”。[3]
  换句话说,“加害人赔偿”这样一个根植于我们内心深处的朴素公平观念已经经不起严谨的科学分析。人类社会的发展是一个不断地突破旧观念束缚的过程,法律上的赔偿制度也不例外。对于此,卡拉布雷西有过精彩的论断:“在现实中,我们生活在一个复杂的世界里,所有人都是加害者或者受害者。不当行为的程度和损害数量因人而异。在这样一个世界里,问题不一定是个体加害者补偿个体受害者是否公平;在我们的社会里,问题可能是根据个人的不当行为所有加害者应该为补偿所有受害者的资金支付多少。”[4]
  那么,当行为人的行为已经严格遵守政府规制,因其合规行为而导致的受害者该如何获得赔偿?对此,本文给出了政府赔偿、商业保险、社会保障和公共基金等四种形式,认为通过以上四种方式的单独或者组合可以给受害人提供有效的补偿。需要明确的是,当我们说合规行为不需要承担过错责任或者严格责任,并不意味着行为人不承担该事故的成本。以上的四种方式,实际上行为人都或多或少的承担了相应的成本,只不过成本的表现形式发生了变化:赔偿不再由行为人直接支付给受害人,而是通过某种公共化的运作之后再实现成本的转移,也就是所谓的公共风险的公共承担。
  一、国家赔偿
  (一)国家赔偿的理论基础
  现代法治国家一般都承认政府要为其非法行为而导致私主体遭受的损害承担赔偿责任[5],但是,政府要不要为其合法的行为而造成的损失承担赔偿责任?换句话说,行政机关没有实施适当的规制而导致私主体遭受损失时,是否会产生行政主体的国家赔偿责任?很明显,目前的实证法并不支持这样的主张,正如我国《国家赔偿法》第2条所指出的:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条规定意味着,行政主体的国家赔偿责任只限于违法行为,并不对行政主体的其他合法行为所产生的损失承担赔偿责任。
  国家只对其违法行为给私主体产生的损失赔偿责任隐含着这样一个前提,政府和市场,或者说国家和社会之间,有着一道明显的界限:独立且自治的个体对自己的行为承担责任,它无需国家的帮助,同时也就排斥了国家对其行为的干预;国家—往往是司法机构—仅充当被动裁判的角色,只有当私主体产生纠纷时,国家才以裁判者的角色出现。但是,这样的观点,在现在的风险社会中,正在遭受严峻的挑战。现代社会中的公共风险,已经不是通过个人努力就可以防范的,而是需要结合国家与社会的力量,通过有效率的政府规制得以实现。正是在这个背景下,有学者提出了基本权利的国家保护义务这个课题,换言之,在现代风险社会,产生了安全保障的基本权利,使国家成为保护国家。[6]保护国家与传统的警察国家的一个区别就是,在警察国家中,国家—主要是行政主体—只履行“守夜人”的职责,不干预私主体之间的事务。但是在风险社会中,保护国家的义务则拓展至“国家应在宪法价值体系及法秩序统一性下,整合各相关部门法律,使其分工、互补、协力及合作,有效率地保障人民安全,并使其于遭受损害时,得获合理必要的救济。”[7]具体到风险规制,则意味着规制机构要制定一个成本适当、形式合理的规制政策。[8]北京大学互联网法律中心
  由政府承担赔偿责任的一个理由是,既然行为人因为遵守政府规制而免除了侵权责任,那么相关政府机构就应该为其规制行为承担赔偿责任。在规制国家中,规制机构在某种程度上已经成为我们生活事实上的决断者,它判断着该接受何种程度的风险,设置许可并执行相关标准。既然政府具有如此之多的权力,根据权责一致性原则,毫无疑问,它应当对因为其规制而引起的损害承担责任。正如有学者说的,“政府失灵,就像市场失灵一样,都应该是可诉的”[9]。而且国外的司法实践来看,已经有不少国家在这方面先行一步。比如日本在“关西水俣病”中的一些相关判决中,已经承认了国家的赔偿责任。
  (二)日本的实践
  关西水俣病是指氮水俣工厂的乙醛生产车间中含有甲醛水印化合物的工厂废水长期、大量地排放水银化合物在水俣湾及其附近海域,使得鱼贝类生物体内蓄积有毒化合物,地区居民大量食入这些生物后出现中毒性中枢神经系统疾病。1953年确诊发病,1956年5月正式诊断出水俣病,彻底查明原因物是1959年。自此以后,受害人发起了很多旨在要求国家赔偿的诉讼。[10]在这些诉讼的判决中,有不少判决认可了行政主体,县当地行政主体,全额的国家赔偿责任,如京都判决认为:“被告国家与县的上述不法行为因为没有阻止被告氮(股份有限公司)的乙醛废水排放等不法行为,故导致上述原告们的水误病的发作与症状恶化,即所谓不作为的不法行为,与被告氮(股份公司)的废水排放的不法行为在客观上是关联共同行为,应该说该关联共同行为给原告们带来了损害,考虑与原告们的关系,关于其全部损害,恰当的理解是当地行政主体与被告氮(股份公司)连带承担赔偿责任。”[11]
  当然,并不是所有的判决都认为国家、县以及氮(股份公司)们的行为被认定为共同不法行为而要求承担全额赔偿责任。有些判决只认可了部分的不真正连带债务责任。如熊本第2阵判决(1993年)以及关西二审(2001年)认定国家、县的国家赔偿责任与氮(股份公司)的赔偿责任额不相同,是氮(股份公司)责任额的一成或者四分之一。[12]但是,更多的判决和学术的论证却支持国家不应该是最终承担责任者。其主要逻辑是,加害人作为损害的直接责任人,应该对其行为负责,企业责任的基础是来源于赔偿责任或者危险责任,而国家责任只是某种保证责任。[13]一言以蔽之,企业应当为其损害行为承担赔偿责任。
  (三)国家赔偿的局限
  前文已经指出,在公共风险领域由加害人对损害后果承担赔偿责任未必公平,也缺乏效率。在规制国家中,当规制机构在履行标准设定、市场准入、信息披露等法定职权时,绝大部分的时间和场景是在履行自由裁量权,这不是一个简单的是非对错的判断过程,而是对各种私人利益之间相互冲突的各种主张进行调节的过程,具体到风险规制则是要选择一个何为可接受的风险,比如说建设部在制定《城市供水水质标准》时,必须是从当下中国的自来水设备、水源条件和成本等多方面综合考虑,而不仅仅是一个选择技术最优的过程。那么,尽管当自来水厂完全履行了建设部等其他行政机关的规定,但是它提供的自来水却对一部分群体的人身造成损害时,建设部是不是应当承当赔偿责任,受害者是不是应该获得国家赔偿呢?
  在我看来,规制机构按照法定程序履行其职权,且相关受规制企业的行为也遵守了规制,但是这些行为却对公众产生了损害,在此种情况下公共风险的受害者主张国家承担赔偿责任是不合适的。
  首先,当国家要履行赔偿时,意味着政府对一个合法的行为也要承担赔偿责任。现代法治的理念是政府只有对其违法行为才承担赔偿责任,但政府对一个合法行为引发的不利后果也要承担赔偿责任时,这就扩大了政府的责任:既然政府要为一个合法的规制政策所造成的后果负责,是不是意味着政府对没有进行规制而导致的损害也要承担责任?进而,是不是意味着所有的公共风险所产生的损害都要由政府承担赔偿责任?因为一切的事故在某种程度上都可以归结为没有合适的规制或者是监视不严所引发的。而这样的后果就是,既然所有的一切都是需要政府赔偿,那么我们的行动自由就将全面的受到政府的控制,个人自由的空间将极度缩小。
  其次,由政府对受害人进行赔偿,意味着该成本由所有的纳税人分担。现代社会中受规制的领域越来越多,这意味着政府出错的机会也越多,如果所有的因合规行为而导致的损害都进行国家赔偿,那么广大纳税人所要承担的赋税也会越来越多。同时,在这场主张赔偿的声浪中,集体行动的逻辑告诉我们,作为受害者往往更有激励去主张赔偿,他们的行动也会更加有效,而广大的未被组织起来的纳税人往往是行动的失败者。因此,广大的纳税人将不得不为沉重的赔偿而承担成本。同时,由于财政的挤出效应,一方面的支出增加,则意味着另外本来应该享受到的福利的减少。
  再次,假如合规行为的赔偿责任都由政府来承担,可能会导致一个受害者更多,但是政府赔偿更少的现象。作为一个利益主体,政府—无论是机构还是机构的领导者—为了尽量减少自己的责任,也表明自己对风险的高度负责,一个可能的选项就是设定更加严格甚至苛刻的标准。大幅度提高规制标准,表面上看起来对公众的健康和安全更为负责,但实际上并非如此。首先,因为标准提高,所以市场上提供的产品就会减少,公众的选择被限制了。其次,标准的提高就意味着合规成本提高,这将会直接导致公众在市场中获得合法产品的价格提高。价格提高进一步导致一部分公众—尤其是社会底层人民—转而寻求价格更加低廉但是却无法保障安全和卫生的产品,从而导致福利受损,这就是所谓的“规制过度导致规制不足”。2000年,鉴于国会的压力,美国环保署决定将自来水中砷含量的最高限额标准从原先的50微克/升提高到5微克/升,该举措导致了很多家庭每年被迫在自来水上多花费300美元。为此,美国环保署的署长克里斯汀·惠特曼就曾表示,非常担心人们可能会因为支出的不断增加而使用当地受到污染更加严重的小水井。[14]而最为学术界所知悉的则是美国的FDA的“药品时滞”问题,FDA的官员在审批新药时面临两种不同的风险:一是所审批的新药由于副作用过大而导致大批人受到伤害或者死亡;二是拒绝批准一种新药,而事实上该种新药能够缓解巨大的病情,并且没有不良的副作用。对于FDA的官员来说,犯第一种错误可能会令他身败名裂,但是第二种错误的影响却只会在极少数人群中流传而免受公众的谴责,由此之故,FDA每年审批的新药越来越少,而公众受到疾病的痛苦则是越来越多,有人甚至为此要求取消FDA。 [15]
  不过,国家并不是在所有的条件下都可以免除赔偿责任。当规制机关违法行使法定职权或者因为其不作为而导致第三人利益受损时,行政机关应当承担赔偿责任。之所以要做这样的区分,主要是考虑到行政机关行使自由裁量权时没有绝对的违法与否之分,而履行具体的行政行为则是有违法性的判断。就像我国《国家赔偿法》中所指出,国家机关“造成财产损害的其他违法行为”也应当承担赔偿责任。[16]
  需要强调的是,规制机构在履行法定程序和职权时作出的有损第三人利益的行为,虽然不能够对其主张国家赔偿,但这并不意味着没有其他形式的责任追究。在现代责任行政的理念中,还应当有其他的问责形式。因此,选择直接的国家赔偿应该审慎。
  二、商业保险
  (一)为什么需要保险
  保险在现代社会随处可见,而保险市场也已经成为金融市场的重要组成部分。现代社会为什么需要保险?从经济学的角度而言,保险的最大功能莫过是给风险厌恶者提供了这样一种机制:给他们—无论是加害人或者是受害者—在面对风险时获得赔偿的机制。假设一家资产只有100万的公司因为一个产品的质量给另一方产生了近300万的损失,如果没有保险机制,那么结果很可能是作为加害人的公司破产,而被害人的损失也无法得到弥补。但是有了保险之后,情况就不一样了,这家公司将这一风险转移给了保险公司,而受害方也获得了他所需要的赔偿。由此可知,保险最大的功能在于单个个体只要通过缴纳少量的保费就可以承担比其资产大得多的风险,从而达到规避风险的目的。对此,卡拉布雷西作了更深一步的解释:
  “它(私人保险)保护保险受益人免于两种风险,即超过平均的事故成本和发生率超过平均频度的事故成本。防止这些风险中的任一种都涉及到人际损失分散。先发生事故的人把损失分散给后发生事故的人。超过平均事故成本的人把部分成本分散给少于平均事故成本的人。如果损失分散是保险受益人首先考虑的,那就再好不过了。事实上,从完全损失分散的立场看,办法就是,所有保险受益人集中财力使得所有事故负担能在所有人中平均分配。”[17]
  公共风险自诞生之日起,就与保险密不可分。由于公共风险而产生的损失在很大程度上都是处于风险制造者的控制之外,而公共风险又都是通过批量生产且广为流通,虽然公共风险在总体上降低了社会风险,但是个别公共风险酿成的事故却会导致非常大的损害,而这些损害往往是风险制造者所无法承担的,因此通过保险来规避风险也就成了公共风险制造者的选择。
  保险市场上存在两类不同的保险:一种是第一方保险,另一种是第三方保险。第一方保险往往是指投保人为了被保险人的利益而进行的保险,意指当被保险人遭受保险合同所包含的事故之后保险公司必须予以赔付的保险,通常的人寿保险都是第一方保险。第一方保险的目的是为了确保被保险人在遭受事故之后获得足够的赔偿。第三方保险则不然,它并不是因为被保险人自身受到损害而要求保险公司对其进行赔偿,而是因为被保险人的行为导致第三方的损害,从而要求保险公司为其行为所造成的后果承担赔偿责任的一种保险机制,责任险一般都是第三方保险。如果说第一方保险是被保险人为了在损害发生后保障其利益的实现,那么第三方保险就是投保人为了确保其能够顺利的赔偿因事故而导致他人的损失。第一方保险和第三方保险分别保障了事故中受害者和加害者两方的利益。
  商业保险之所以能够在分散风险上发挥重要作用,一个重要的原因是投保人可以根据经济状况和对特定风险的评估来购买合适的险种,从而防范风险。这种市场化的风险配置方式在现代风险社会中发挥了巨大的作用,很多时候起到了比侵权法更好的赔偿损失的功能,也正是由于这个原因,甚至有学者认为可以通过全面保险制度来取代侵权法,从而分散风险、赔偿损失,也就是很多学者认为的“侵权法的危机”。
  但是,这种自愿的商业保险是不是没有缺陷呢?显然不是。在现有的商业保险中,除了自愿选择的保险以外,还存在着法律法规强制的保险。既然保险是以市场作为主要调节机制的风险赔偿方式,为什么会出现强制险?学界的通说认为存在以下一些理由:第一,信息问题。当潜在的加害人不能够正确地评估他所从事活动的风险时,信息问题就产生了。忽视风险都将导致风险行为人做出错误的决策购买错误的保险或者是不购买保险,从而导致不能有效的对抗风险。为此,国家通过立法的形式强制风险行为的制造者购买特定的保险,从而达到化解风险的目的。第二,由于破产而导致的外部性。很多时候加害人行为所产生的损害往往超过其自身的资产,因此凭借自身的能力无法赔偿受害者的损失。因此,在现代高风险行业中往往都要求强制保险,从而保护第三人的利益,避免将损害所造成的后果外部化。鉴于此,我国《保险法》第107条规定了可以对“关系社会公众利益的保险险种”设立强制险。不过,设立强制险保险必须慎重,因为保险的强制性,已经在一定程度上限制了消费者的选择,并且侵蚀个体自治和责任。也正是鉴于这个原因,《保险法》第107条同时还规定为了“保护社会公共利益和防止不正当竞争”,强制险必须是依法设立,同时强制险种的保险条款和保险费率必须经过保险监管机构的批准。假设目前来看,我国几乎所有的强制险都是与公共风险有关,如机动车交通事故责任强制保险,该险种是根据《道路交通安全法》第17条的规定而设,设立该险种是为了保护因机动车引发的交通事故中的非投保人的受害者的利益。在环境保护中,我国也规定了相关与环境侵权有关的强制险种。[18]
  这些商业保险的存在,对于化解因为公共风险而导致的损害是极为重要的。对于受害者来说,他可以通过第一方保险即通过保险公司来转移资金的损失;对加害人来说,通过第三方责任险可以减免自己的赔偿责任,而且保险公司可以根据该种风险的大小来确定该种险种的费率,逼迫第三方责任险的投保方提高注意义务,减少事故的发生。如果没有保险,那么公共风险的制造者可能就会通过提高产品或者服务的价格来弥补可能产生的损害赔偿,而公共风险的受害人也往往会因为加害人没有足够的资产而导致赔偿的落空。
  (二)商业保险的局限
  但是,商业保险能够完全分散因公共风险而带来的损失吗?回答是否定的。
  首先,这是由保险公司的营利性决定的。虽然现代社会设立保险的目的是为了分散风险,但是这种分散风险是建立在盈利的基础之上的。作为一个营利性的保险公司,利润是它的第一追求,因此,对于利润的追求会导致保险公司拒绝为一部分风险开发险种—那些风险过大或者概率无法计算的风险往往无法获得商业保险的救济。风险过大则意味着投保人要支付巨额的保险金才可以规避风险—对此投保人往往支付不了如此巨额的保险,在19世纪,几乎所有的工业事故都不在商业保险范围之内,最主要的原因就是工业事故过于频繁,一旦保险公司开发此类险种,可能会导致公司倒闭。[19]而保险公司也无法对那些概率无法确定的公共风险开设险种,无法确定概率就意味着无法计算一个合理的成本和收益的临界点。2008年汶川地震后商业保险公司的缺位就是明证。[20]
  其次,道德风险也会产生不效率。当为某项产品或者行为进行投保之后,投保人或者潜在的受益人就可能减少注意义务,从而导致该公共风险的上升,酿成更多的事故。虽然保险公司会对受害者进行赔偿,但是很多本可以避免的损害却导致了社会资源的浪费。同时,由于保险市场的激烈竞争和信息的不对称,导致保险公司不敢以投保人的风险程度来确定保费,而是倾向于一个固定的保费。因为一旦保险公司提高那些较高风险投保人的保险费率,那么投保人就会解除保险合同,转投他家保险公司。这种固定的保险费率由于不能够反应投保人所从事活动的风险程度,这样也就导致了市场失灵,使得社会资源不能够进行优化配置。
  再次,投保人不正确的风险判断也会影响保险的效率。如前所述,人们往往比较关注那些概率小但是影响大的风险,却忽视了那些日常生活中随处可见的高风险活动。对风险的错觉导致了人们忽视了那些本应该花更多的资源的保险,却会以一个较高的价格来购买一些本来不需要支付这么多成本的保险。无论是对风险的高估或者是低估,这都不会产生最有效率的激励以减少风险,由此导致资源配置的失灵。[21]一个典型的例子就是人们愿意为旅行购买航空险,但是对频频发生的路上交通事故却充耳不闻,很少有人会为一般的陆路交通购买保险。
  如果以上问题不能够得到解决,那就会产生一个保险赔偿更多,却更不安全的世界。
  三、公共基金
  (一)公共基金的产生
  现在,通过设立公共基金的方式来对公共风险的受害者予以赔偿,已经成为风险社会中的一个普遍现象,比如德国药事法中规定的药事赔偿基金、日本《医药品副作用救济、研究振兴与调查机构法》的独立救济基金、美国《国家儿童疫苗损害法》(National Childhood Vaccine Injury Act)中的国家儿童疫苗损害赔偿计划(National Childhood Vaccine Injury Compensation Program,简称“VICP”)疫苗安全及受害者救济制度以及我国《道路交通安全法》中的“交通事故社会救助基金”。
  从世界范围来看,公共赔偿基金的雏形可以追溯到美国在20世纪初期实行的工伤赔偿计划。在19世纪末,工作场所中的工伤是依照普通法上侵权法进行处理。工业革命之后,机器生产逐渐普及,随之产生的就是大规模的产业事故,工人在工作场所受伤的比例逐渐增多。[22]但是由于受害方很难按照侵权法的要求证明被告的过失,因此,受害人往往会在诉讼中落败,无法从加害人处获得赔偿。这样的结果导致了古典侵权法理论不断遭受诟病,就像俄亥俄州律师协会所宣称的:“在我们的法律体系中,如此大比例的死亡与伤害都无法获得赔偿,这个法律体系是不公正的。”[23]为了改变这个状况,缓和劳资矛盾,不少公司开始设立事故赔偿基金来应对日益增加的工业事故的受害者,泰勒在米德维尔钢铁工厂建立的所谓“公司基金”首开先河。但是,泰勒的基金只是局限在一个公司范围之内,1877年费城与雷丁铁路公司为当地煤炭工人设立了20,000美元的事故基金,并在1877年为其管理者设立了事故方案。在进入20世纪以后,类似的基金在全国范围内出现,并通过制定法的形式得到了确认。[24]
  为什么此类的基金会在全世界范围内得到认可,或者说公共基金为什么是必需的呢?传统的论证往往是基于这样的进路:认为现代公共风险所产生的损害可能会非常巨大,单个的个体—无论是行为者还是受害者—都无法承担其损失;民事侵权赔偿具有的被动性和滞后性,对具有潜伏期和累积性的环境侵权所产生的损害补偿不足;[25]因此有必要通过某种形式的基金来承担赔偿相关损失的功能。但是,仅仅因为风险巨大就要求通过其他方式进行赔偿,这样的论证并不充分。否则,任何人都可以以此为借口来要求免除其民事责任而转向其他形式的责任承担。
  本文认为,公共基金之所以必需,乃是现代风险社会的本性使然。前面已经指出,即使是最成功的政府规制,也不能够消灭所有的风险,基于技术和成本等各方面的考虑,维持一定程度的公共风险是现代社会的必需,这就是所谓的残余风险。公共基金的存在,实际上就是为了解决残余风险所带来的损害赔偿问题。这些残余风险的发生,并不是基于一方的故意或者过失,而是注定会发生的无法避免的损害,这是现代工业社会的必须要承担的成本,无法将责任归结为行为人或者是受害者。更重要的是,我们每个人既是公共风险的潜在受害者,更是实际的受益者。既然都从公共风险中受益,那就有理由一起来承担公共风险,而不是仅仅由公共风险的制造者或者受害者承担损失。
  从世界范围来看,目前存在的各种以公共基金形式对合规的公共风险损失所进行的补偿,主要存在于针对环境和医药的损害赔偿项目中,有关医药的基金如德国药事赔偿基金、日本医药救济基金、美国国家儿童疫苗损害赔偿计划;[26]关于环境侵权损害的公共补偿制度在世界各国已有相当发展,[27]如美国的超级基金、[28]日本的公害健康受害补偿法中确立的公害健康补偿,[29]以及现代各个国家普遍实行的船舶油污损害赔偿基金。[30]
  为什么此类的公共基金主要存在于医药和环境领域?一个可能的解释就是,这些领域中残余风险问题表现得格外明显。以环境为例,几乎人类所有的活动都会对环境产生影响,生活垃圾、工业污水或者汽车尾气排放,都会恶化环境。同时,环境的恶化反过来对人或者财产造成损害。但是,一个两难的问题是,我们不可能再回复到没有工业的农业社会,否则,就会引发更多比公害更为严重的生存和发展问题。退一步说,即使是最为基本的粮食问题,如果没有现代复杂的农业生物技术,仅凭传统农业社会中的工艺,根本无法满足现代社会中的温饱问题。因此,人类社会不得不在减少对环境的损害和现代工业化生产之间寻求最大公约数。尽管现代社会中各个国家都有着环境规制政策,但是最为严格的规制都无法杜绝风险,因此,这个最大公约数实际上就是规制政策所接受的残余风险。
  如果通过侵权法来解决因为残余风险而导致的损害问题,那很可能会产生这样的结果:一是公共风险的制造者承担了不成比例的负担,导致该项行为的成本增加;二是相关风险的受害者无法通过侵权法获得救助。如果以严格责任来追究公共风险制造者的责任,那么就会大幅度提高公共风险的行为成本,可能的后果就是会导致这些行为的成本非常昂贵,以至于广大公众承受不了。如果以过错责任来处理这些公共风险所造成的损害,那可能会因为诉讼技术的原因—如因果关系等因素—而导致这些行为的受害者无法通过法律途径来弥补自己所受到的损害;或者是由于损害过于巨大,导致加害人没有足够的财力来赔偿这些损失。
  通过公共基金的方式来对因为合规行为而受到的损害进行赔偿,一定程度上避免了侵权法所带来的弊病。一般说来,公共基金的资金来源是由企业强制缴纳、政府财政转移支付和社会志愿捐款,公共基金资金来源的多元化,一定程度上体现了公共风险的公共承担。企业之所以需要强制性缴纳一定的费用,是因为企业作为该公共风险的制造者,它获得了从事该风险的收益,但是却将该行为的残余风险留给了少数的受害者。国家从公共风险的行为者中收取了税收或者其他费用,也应当为公共风险所带来的损害承担责任。同时,用纳税人的税收作为公共基金的资金来源,也在一定程度上体现了公共风险的公共承担。有学者比较了基金制度和民事责任制度之后,认为基金制度具有如下的优点:
此人家庭地位极低

  “在这两个工具中,基金更加受人喜爱似乎存在以下一些因素:第一,捐助规则的制度初衷是为了降低和分配那些由相关活动引发的风险。第二,基金所能要求的事先的支付将会降低那些无效或者濒临破产的风险……第三,责任制度的行政成本(将近50%或者更多)一般比掌管一个基金的成本更高。第四,责任规则和原则对那些不可预见的、长尾(小概率)、模糊、缓慢、多因和看不见的损害是无能为力的,但是基金可以避免这些缺点。第五,基金的赔偿是基于需要而产生,而责任并不是;第六,从一个道德的层面考察,赔偿计划也是优先于责任制度。”[31]
  (二)美国国家儿童疫苗赔偿计划
  美国的国家儿童疫苗损害赔偿计划就是一个典型。在美国,儿童入学之前都要参加疫苗接种。尽管这些疫苗都已经获得规制机构的许可,而且从总体而言,儿童接受疫苗大幅度地降低了诸如天花、小儿麻痹症等疾病的发病率。但是,由于疫苗接收者的体质或者其他原因,有些儿童在疫苗接种后会发生副作用,甚至会死亡。[32]疫苗的大幅度推广产生了两个后果,一是相关疾病的大幅度降低;[33]二是围绕疫苗副作用产生了大量诉讼。[34]诉讼的结果是很多疫苗生产商在这场疫苗诉讼中败北。疫苗生产商的诉讼失利产生了不利的后果:过多的诉讼失利增加了疫苗的保险成本,而这些巨额的保险成本导致疫苗生产商几乎无法承担。为了避免这些不确定的成本,疫苗生产商大规模地从疫苗市场撤退。比如说,在百日咳疫苗市场上原先存在8个生产商,但是后来市场上只剩下2个。而这些在市场上的生产商,为了应对今后可能的诉讼风险,就大幅度地提高了疫苗价格,[35]价格的提高反过来又导致一些中低收入阶层无法享受到疫苗接种服务。
  政府意识到众多的诉讼将会影响疫苗生产商的积极性,同时也将严重威胁公众的健康。很多专家的研究表明,疫苗接种中的副作用是小概率事件,但是每个发生副作用的案例所需要治疗的花费确实昂贵,已经超出了单个个体所能承受的范围。因此,1986年11月14日,国会通过了《1986年国家儿童疫苗损害法》。该法建立了一个全国性的计划用以发展新疫苗,提高疫苗质量,以及对因为疫苗而导致受伤或者死亡的受害者进行赔偿。这个赔偿计划列出了一个可以享受获得赔偿的疫苗名单,凡是列在该名单上的疫苗受害者都可以通过该种赔偿计划获得赔偿,当然,如果受害者通过此种途径获得赔偿,那么疫苗生产商就免于承担侵权责任。该赔偿计划的关键就是设立一个赔偿信托基金,由该基金对1986年以后因为疫苗受到伤害的受害者提供赔偿。该信托基金的资金由以下构成:所有列在疫苗赔偿计划名单上的疫苗生产商,根据该种疫苗的风险不同而缴纳不同的税,这些税构成了基金的来源。按照该计划,每生产一剂疫苗需要给该基金缴纳0. 75美元。截至2007年1月31日,这个信托基金掌管的资金将近25亿美元。[36]
  根据该赔偿办法,任何一个因疫苗而导致损害的受害者只要满足以下三个条件就可以从该赔偿计划中获得赔偿:①他必须表明该损害是疫苗赔偿计划所提到的情况;②他必须证明该种情形是由该疫苗所致;③他还必须证明该种疫苗加剧了先前的情形。[37]当受害者及其家属申请赔偿时,必须向联邦巡回法院提出申请,该联邦巡回法院会指派一名法官作为特别调解人(Special Master)来处理赔偿事宜。同时,在该计划下设定了最高赔偿限额,每个受害者的最高赔偿金为25万美元(不包括医疗费用、收人损失以及其他合理的顾问费),并且不适用惩罚性赔偿。如果受害者死亡,那么其顾问费的最高限额为25万美元。根据 2008年12月1日的统计数据,从1989年实施VICP之后,共有1 063位受害者获得赔偿,平均金额为813,970美元。[38]当然,如果受害者不愿意接受VICP的赔偿,可以向法院提起侵权诉讼,但是一般而言,通过法院胜诉的可能性很低。因为那就意味着受害者只有在特定的情况下,比如说生产商的行为“不充分的测试,或者制造了一批坏的疫苗”,原告才能够胜诉。[39]
  根据美国卫生部的评估,自从1988年实行VICP以来,该制度“保证了疫苗的供给,稳定了疫苗的成本,同时还建立和维护了一个可接近且有效率的发现特定疫苗受害者的平台。”[40]此外,VICP还建立了一个可以“既快速、简洁而又确定、慷慨”的赔偿机制。[41]当然,针对VICP也有不少批评,很多人认为该计划并没有如承诺中的那般便利,同时赔偿列表上的模糊性也妨碍了很多受害者获得赔偿。[42]不过有一点可以肯定的是,随着VICP的实施,美国疫苗市场的供给得以稳定,疫苗生产商再也不会像20世纪80年代那样的人心惶惶了。
  (三)亟待发展的中国公共赔偿基金
  虽然公共赔偿基金已经成为不少国家解决公共风险赔偿问题的有效途径,但是在我国,目前尚无一个公共赔偿基金,虽然在《中华人民共和国道路交通安全法》中有提到要建立“交通事故社会救助基金”[43],但是在实践中,因为该基金的资金来源、救助办法等具体办法的缺失,导致该基金一直处于有名无实的睡眠状态。
  不过近年来,随着学者的努力和国内形势的变化,建立公共赔偿基金也逐步列上当局的议事日程。2008年4月,国务院法制办公布了《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》(征求意见稿),在该征求意见稿中也规定了国际上通行的“船舶油污损害赔偿基金”,同时,财政部和交通部联合起草制定了《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法(征求意见稿)》(简称《油污基金管理办法》),目前已进入第三次征求意见和修改阶段。[44]
  除了正在制定的船舶油污损害赔偿基金以外,学术界和实务界尤其关注环境赔偿基金和医药赔偿基金,希望通过设立环境赔偿基金解决公害事故中的赔偿问题,[45]寄希望于药品不良反应赔偿基金解决药品不良反应事故中的受害者赔偿。[46]近年来,随着国内环境污染越发严重,食品药品安全事故屡屡发生,而这些事故的受害者往往无法通过侵权法获得赔偿。[47]因此,有不少学者呼吁设立环境赔偿基金,以解决受害者的损害赔偿问题。[48]
  不过需要注意的是,无论是船舶油污损害基金、环境赔偿基金还是药品不良反应赔偿基金,通过该种基金进行赔偿的一个前提是事故的制造者并不存在法律上的过错—也就是他们的行为都是遵守政府规制,所发生的事故都是处在残余风险之内。但是随着近年来公共风险引发的事故逐渐增加,相关受害人往往无法获得赔偿,因此不少学者呼吁要设立公共基金来解决受害者的求偿困局。不过我们发现,近几年来国内屡屡发生的重大公共事故,

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