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【期刊名称】 《法学》
软件侵权证据的收集
【英文标题】 The collection of software infringement evidence
【作者】 须建楚【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 软件证据 侵权
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 39
【摘要】

侵权隐蔽性大,调查取证难是知识产权侵权案件的特点之一,尤其是计算机软件侵权案件。其原因既有立法上的缺陷,又有诉讼技巧上的不足。TRIPS协议对保护知识产权而规定的证据收集与保全之内容和各国法律之规定,为我国立法提供了参考。司法实践中的一些经验也为软件权利人如何收集、保全证据提供了帮助。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126721    
  侵权隐蔽性大,调查取证难是知识产权侵权案件相比较其他民事侵权案件的一个明显特征。[1]我国《民事诉讼法》和相关的司法解释、知识产权法律中与调查取证相关条文之规定,特别是法院对证据保全的强制措施之法律,规定得较简单。时下入世在即,入世后,在知识产权方面,须遵守最主要的文件之一是《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)。因此寻找调查取证方面与TRIPS协议的距离,完善国内法和总结软件侵权案件证据收集实践经验,探寻一条有效、便捷的软件侵权证据收集之路是本文的主要目的。
  一、TRIPS协议等相关法律之讨论
  软件不但复制容易、无形,而且又极易消除,与其他证据相对稳定性而言,软件证据具有较高的脆弱性和隐蔽性。其以电磁浓缩的形式储存时,使得变更、毁灭相当方便,且不易察觉。[2]另一方面,相当部分的侵权复制是在企业内部完成,并在内部使用,给证据的收集和保存带来了难度。权利人总想通过法律规定,寻求一条简捷、可靠的方法,以完成软件证据的收集与保存。所以,首先得研究一下法律。
  (一)证据的收集与保全
  TRIPS协议第50条规定:“保存被诉为侵权的有关证据,司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。”“如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求,采取临时措施,尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,或在有关证据显然有被销毁的危险情况下。”这里所指的“及时有效的临时措施”应理解为法院签发的证据保全令(或裁定)。当然,TRIPS协议没有限制仅只可司法部门采取临时措施,因为TRIPS协议没有排除行政当局也可采取措施。这一点可在该协议第50条8条中看到,只不过行政程序同样亦应遵守协议第三节临时措施规定相同的原则。
  通过司法程序,采取证据保全措施来收集、保存有关证据是各国的普遍做法,不管是英美法系,还是大陆法系。大多数国家的民事诉讼法,都有规定,设定专门的程序保存或固定证据。[3]如德国法律规定,法院有权签发调查证据裁定,裁定记载收集证据的事实以及应传唤的证人、鉴定人名单等,且当事人对调查证据裁定没有上诉权。调查证据也可以在德国境外进行。如果证据有灭失或难于使用的危险时,当事人可以向证人、鉴定人所在地、勘验标的物所在地的初级法院提出启动保全证据程序。当然,保全程序中的调查证据必须双方在场时进行。[4]美国《联邦民事诉讼法规则》第27条中也同样规定,即当事人可以通过申请程序请求法院保全证言。[5]法国《知识产权法典》规定得更详细:“软件及数据库的侵权扣押,根据大审法院院长依请求颁发的裁定进行。如需要,院长可以裁定实物扣押。执达员或警察局长可以由申请人指定的专家协助。”且这种扣押可以在诉前进行。当然“扣押后15日内未起诉的,侵权扣押无效。”[6]上述这些法律规定,为各国包括软件侵权在内的知识产权侵权诉讼提供了很重要的帮助。相比之下,我国立法在此方面相对比较简单。我国《民事诉讼法》第74条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,法院也可以主动采取保全措施。该法第64条和最高法院《关于运用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条还对法院收集证据的范围作了原则规定。但这些规定比较原则而不具体,缺乏可操作性,一些法院在实施中,对当事人提出一些先决条件而使权利人的请求难以实现。加之,因为法律规定的不具体,被保全一方对法院的不理解而千方阻挠保全裁定的执行,一定程度上影响了证据保全。当然近几年来,特别是知识产权庭的成立,法官在这些方面作了一些有益的探索,在一定程度上解决了证据收集和保全的问题。
  (二)责令另一方当事人提供证据老婆觉得我剪头发浪费钱
  TRIPS协议在这方面的规定,为我们提供了借鉴之处。该协议第43条规定:如果一方当事人已经提供足够支持其权利人主张的、并能够合理取得的证据,同时指出了由另一方当事人控制的证据其权利主张的证据,此时,司法当局有权在确保遵密的情况下责令另一方当事人提供该证据。如果其在合理期限内未提供,可以授权司法当局就已经出示的信息,作出初步或最终的确认或否认的决定。也就是说,经一方当事人申请,司法当局应有权责令另一方提出相关的证据。此种法律规定,相当于英美法系的发现程序。如美国《联邦民事诉讼规则》第26、27、34条就有详细的规定。[7]所谓发现程序,即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保管或在他控制范围之内的,与诉讼有关的书证资料(或第三人知道的事实以口头询问笔录形式),向法院和其他诉讼当事人披露的程序。[8]法院的命令具有强制性,当事人和第三人必须履行。如延误或拒绝履行,法院将按诉讼规则对其制裁。发现程序的优点在于能使双方对事实和法律证据优势或弱点作出确切的估计,从而能缩小争议焦点的范围;能揭露虚假的证言,可以得到可能得不到的证据,或避免其他方式收集时的费时、费力和增加费用。[9]笔者认为,发现程序另还有一个优点,即用法律规范引导当事人诚实诉讼,揭露事实真相,以便当事人自行和解或法院最公正地作出裁决。这一点恰恰是当前软件诉讼中最难解决的问题。我国民事诉讼法律没有如此规定,仅只有凡知道案件情况的单位和个人都有义务作证之条文。结果是,狡猾的当事人,从来不披露不利于自己的证据,软件侵权案中具体表现在,侵权被告多数不如实承认实施了侵权行为、披露侵权的证据和表明复制数量的证据,如帐册或经营记录等。使得软件侵权案的审判难以正常进行。这也是我国地方高级法院和最高人民法院出台酌情赔偿的依据之一。[10]1998年我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条试图解决此问

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