查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
开放式基金及其相关法律问题研究
【英文标题】 A study on the legal issues related to open-end fund
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学
【分类】 证券法【中文关键词】 封闭式基金 开放式基金
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 72
【摘要】

开放式基金与封闭式基金相比,有着鲜明的特点与优势。但目前对开放式基金的法律规范尚比较原则,适用上也缺乏灵活性。本文从《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试行办法》两部规范入手,就开放式基金涉及的相关法律问题进行了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126681    
  一
  所谓开放式基金(Opoen-end Fund)是指基金公司在设立基金时不固定所发行的基金单位总量,投资者可根据市场情况和自己的投资意愿,决定增加或减少持有该基金的份额,也就是投资者可随时申购或赎回基金单位的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。
  与封闭式基金相比,开放式基金具有以下鲜明特点:(1)基金份额的“变动性”。即其总数可以增减变动,投资者主要按照每日公布的基金净值进行申购和赎回。(2)基金持续期的“灵活性”。它不像封闭式基金那样设有预定的期限,能在市场中存在多久取决于基金管理人的投资理财水平,于是理论上可以“万寿无疆”;但如果经营业绩不佳,又随时遭大量赎回直至清盘的可能。(3)基金价格的“透明性”。开放式基金的交易价格由基金经理人依据连续公布(通常每一个交易日公布一次)的基金单位资产净值(NAV,Net Asset Value)确定;而封闭式基金的价格由于还要受市场供求关系的影响,则很可能高于或低于基金单位资产净值,有时相差得还相当大。(4)基金交易对象的“特定性”。开放式基金的交易是在基金投资者和基金经理人或其代理人(如商业银行、证券公司的营业网点)之间进行,基金投资者之间不发生交易行为。与此相反,封闭式基金一般是在证券交易所上市或以柜台方式转让,交易在基金投资者之间进行;只有在基金发起接受认购时和基金封闭期满清盘时,交易才在基金投资者和基金经理人或其代理人之间进行。从某种意义上讲,开放式基金交易的方式类似于报价驱动的NASDAQ而封闭式基金则更像是在委托驱动的一般交易所(如纽约证券交易所NYSE,上交所等)来完成买卖。
  从上述特点不难看出,开放式基金有着封闭式基金无可比拟的先天优势。比方说,对基金管理人的激励约束更强。对封闭式基金管理人而言,由于封闭期(如101—5年)的事先确定,在此期间内他就可以每年获得一笔相当可观的固定收益——基金管理费(通常为1%—3%),而不论基金业绩如何。至于投资者对基金表现有什么不满,一般只能在二级市场上将其售出,“用脚投票”选择离开。在这种情况下,封闭式基金管理人的风险与收益是不对称的,获得的收益大于风险,很难促使其不遗余力地尽职尽责。开放式基金的管理人显然就没有这样宽松的条件了,如果经营业绩不佳或者受外部市场状况恶化影响,基金随时都有遭投资者大量赎回而导致被迫清盘的可能,其所承受的压力以及由此激发出的动力相应地也要大得多。
  再比如,开放式基金的信息披露更加真实及时,对投资者的保护也更切实。由于开放式基金需要在很短的时间间隔内公布单位资产净值,并保证在一定时间内按此净值出售或赎回基金份额,就使投资者能够较容易地获取基金经理人的行为信息,追踪监督其对基金的运作。此外,开放式基金的价格是其单位资产净值加上一定的手续费,剔除了二级市场供求关系的影响,使得投资者在辨别其优劣时,不一定非要拥有一双“慧眼”。而封闭式基金的实践揭示,其二级市场价格往往脱离基金管理人的真实经营状况,市场上的供需波动经常会掩盖基金管理人存在的一些问题。
  正是因为有这样的对比,投资基金的发展才显现出一条从封闭式向开放式过渡的轨迹。以基金业最发达的美国为例,1940年时开放式基金的资产为44.7亿美元,封闭式基金的资产为61.3亿美元,两者之比为0.73:1;到1999年底,开放式基金与封闭式基金的规模分别为6.8万亿美元和61.3亿美元,前者是后者的40余倍。可以说,发轫于1924年3月21日美国波士顿马萨诸塞金融投资信托基金的开放式基金,到今天已经成为国际基金舞台上的主角。
  二
  任何一项新制度、新工具的推出,都意味着现有利益格局的重新洗牌,博弈各方也必定有喜有忧。管理层此番态度积极,缘于开放式基金的推出,可以起到“一石四鸟”的作用。其一,进一步打通资本市场与货币市场的连接,将货币资金转化为证券投资资金,扩大股市资金的有效供给;同时激活国债、同业拆借等货币市场。其二,培育高水平的机构投资者,吸纳更多的社会闲散资金,也为保险资金、社会保障资金、国企资金入市提供较为安全和理想的投资选择。其三,利用开放式基金注重流动性、安全性,强调投资多样化、长期化的特点,加强对公众投资者的保护,引导理性的投资理念。其四,应对加入WTO所面临的挑战,培养有实力的资本市场参与者,在与国际强手的竞争中抢得先机;也为履行对外承诺,允许境外资金入市提供一个较为稳妥的渠道。
  投资者与股市对开放式基金的欢迎容易理解。能够提供较大流通性与安全感的开放式基金将促使许多原本不愿或不敢直接入市的资金,通过认购基金而间接投资股市。而且,开放式基金不用公开上市交易,不会像封闭式基金那样分流大笔已入市资金,所筹资金多由储蓄转移而来,增加了证券市场纯粹的有效需求。就股市而言,开放式基金所引入的大量“新血”有望改变我国股市“牛短熊长”的传统格局,因为以往股指上升阶段往往伴随着大规模的扩容,常导致一轮上升行情在其中、后期就已开始出现后续资金严重不足的情况,制约上升行情的完整展开。此外可以预计,新一轮的资产重组将随之兴起,一贯鲜有动作的大盘股也有可能变得活跃起来;而且开放式基金的推出还会为今后进一步的金融创新创造条件,比如说指数期货交易的开展。
  货币市场也是受益者。开放式基金为了保持充分、适当的资产流动性,必然会经常进出同业拆借市场,带动其发展。对国债市场的利好,直观上理解:为应付可能出现的大量投资者的赎回,开放式基金会购入较大比重的国债,从而成为国债市场稳定的投资大户。进一步分析:开放式基金可赎回、柜台交易等特点较之封闭基金,必将对储蓄存款产生更大的冲击,而储蓄存款增长的放缓会导致银行坏帐凸现、资本金亏蚀。这样,国家财政就需要大规模地发行国债以补充国有银行的资本金,这又为国债市场的发展提供了契机。
  银行的反应恐怕是喜忧参半。一方面,开放式基金与储蓄存款存在直接竞争的关系,很可能导致银行资产负债状况恶化。另一方面,根据海外经验,开放式基金的运作往往需要借助于银行的网点,对银行而言又增加了表外业务(Off-Balance-Sheet Activties)收入。如何适应现实,在新环境中兴利除弊、扬长避短,银行所面临的挑战着实不小。
  保险公司或许会感到有些意犹未尽。开放式基金固然为保险资金、社保资金拓展了动作空间,但绝对数字不少的基金管理费又是他们不愿接受的。他们也许会继续游说,谋求自起炉灶,成立独立的开放式基金。
  忧大于喜的当属现有的那几十家封闭式基金。其在投资者心目中的形象本就不佳,并没有展现出专家理财的特长,多数跑不赢大势,但管理费却不少收;更有甚者,摇身一变,做起“庄”来,引得下至升斗股民、上至国家领导人的一片指摘(见全国人大常委会副委员长成思危在投资基金法起草工作会议上的讲话)。开放式基金一旦出现,由于其可随时接受投资者的认购,封闭式基金的发行将不再是卖方市场,总的来说其基金管理人将面临更大的经营压力,只有那些有鲜明特色并且业绩优秀的封闭式基金才会受到投资者的认可;当然也不完全排除个别目前贴水的封闭式基金借助此波行情,趁势翻身的可能。聊五分钱的天吗
  三
  在分析了开放式基金的特点、优势之后,我们不难理解市场对其所表现出的关切和欢迎,更何况中国证监会主席周小川有言在先,对于基金,要“超常规、创造性地发展”。然而,仅有官方的支持与民间的热情并不意味着就能把事办好,毕竟开放式基金在方方面面与以前的封闭式基金还存在差异,原有的法律规范也本就有待完善,封闭式基金在实践中所反映出的问题更需要在开放式基金正式运作之前,采取妥善措施加以解决,避免重蹈覆辙。因此,对开放式基金的监管以及相关法律问题的研究就显得十分重要和迫切,事实上全国政协经济委员会副主任、中国证监会前主席刘鸿儒所强调的基金发展应“从严监管、规范运作、稳步推进、大胆创新”,也正体现了这样的要求。
  应该说,1997年11月国务院批准、证券委发布的《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称“暂行办法”)已为开放式基金的发展预留了法律空间。《暂行办法》第6条明确规定:“基金发起人可以申请设立开放式基金,也可以申请设立封闭式基金。”此外,在第7、13、14、26、55条也都针对开放式基金,做出了相应的规定。不过总的来看,这一法规涵盖面广、概括性强、规定得较粗,特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏调整规范,适用上也存在缺陷。
  2000年10月12日,证监会发布《开放式证券投资基金试行办法》(以下简称“试行办法”),进一步完善了开放式基金的法律体系,预示着基金业的试点将进入由封闭式逐步转向以开放式为主的新阶段。此外,管理层对待开放式基金的态度及相关考量,未来更高层次法律规范的走向,也可从《试行办法》中初窥端倪。以下笔者主要结合上述两部规定,就开放式基金所相关的一些法律问题略作探讨,并期待能得到方家指正。
  (一)开放式基金单位的赎回
  单位随时购赎、总数相应增减,是开放式基金的一个本质特征;明确赋予投资人请求赎回权,有助于消除其顾虑、鼓励其参与,调动积聚更多的公众闲散资金投入资本市场。事实上,《暂行办法》第29条第4项就规定了基金持有人享有“申购、赎回或者转让基金单位”的权利,同时第26条也规定“开放式基金管理人应当按照国家有关规定和基金契约的规定,及时、准确地办理基金的申购和赎回”,即从正反两个角度指明了基金持有人的这项权利。
  不过,有学者担心将这样的规定适用于开放式基金,会增加其遭受大面积赎回而被迫清盘的危险,就像商业银行被“挤兑”而发生倒闭一样,因此建议对此作模糊化处理。有趣的是,在新出台的《试行办法》中也未直接明确地点到这项权利,“似乎表明”上述主张确已对管理层产生影响。对于这种认识,笔者持有异议。显而易见,《试行办法》没有说到,并不意味着《暂行办法》中规定的权利就被否定或淡化,正如《试行办法》第2条所规定:“……本办法未规定的,应当遵守《暂行办法》及其他有关规定。”
  更重要的是,笔者以为上述考虑并不能作为相关规范有意避而不谈的理由。
  首先,从法律上看,即便是银行也不能因害怕“挤兑”而剥夺对存款人权利的保护,我国《商业银行法》第29条就明确规定了“取款自由”的原则。
  其次,从性质上看,商业银行与开放式基金是两类不同性质的机构,“挤兑”与请求赎回不能同日而语。银行的资产主要是非流动性的资产,面临储户挤兑时容易发生流动性的困难。而且,银行对储户存款有利率方面的承诺,如果其投资发生重大损失,储户由于担心银行不能兑现自己的承诺,抢在其它储户之前获取支付也就成为他的一种“理性”行为。与此不同,开放式基金的资产绝大多数是流动性的,而且对投资者没有收益率方面的承诺,理论上讲应付投资者的赎回不存在兑付不了的问题,因此国外也将其称作“永不倒闭”的金融机构。
  再有,从国外的实践来看,在一个较长时间段里,大盘上涨时开放式基金认购数量与赎回数量之差,始终大于大盘下跌时赎回数量与认购数量之差,即资金的流入量始终大于流出量,这也正是开放式基金被当作“股市长期供血者”的重要理由。
  基于上述三个因素,我们认为对于请求赎回权,不仅不需要也不能够被淡化,相反还应在未来的《投资基金法》中给予进一步的明确。另外,这里还涉及到一个立法技术问题,现行《暂行办法》中的“基金持有人有权……赎回……基金单位”明显属于搭配不当,因为赎回基金单位者应为基金管理人,而不可能是基金持有人。无论将来立法是否引入“请求赎回权”的概念,现有的这一措辞都非得改正不可。
  规定享有某项权利并不意味着就可以不受制约地任意行使。为降低开放式基金的风险暴露,法律可同时对请求赎回权的行使施加一定的限制,这在《试行办法》中体现得相当明显。针对投资人的赎回申请,《试行办法》规定了基金管理人得“拒绝接受”(第29条)、“延期办理”(第30条)、“暂停接受”(第31条)、“延缓支付”(第31条)、“经证监会批准暂停”(第32条)等多种情形,对基金投资者的赎回要求进行限制,为基金变现资产提供缓冲时间。很明显,管理层在这一问题上大量借鉴了国外,特别是美国证监会(SEC)的经验和做法,旨在为基金管理人提供相对宽松的运作空间。
  此外,为确保开放式基金能够向投资者履行赎回义务,《试行办法》第23条规定:“基金管理人可以根据开放式基金运营的需要,按照中国人民银行规定的条件,向商业银行申请短期融资。”这样一来,就可以大大减轻基金管理人在赎回金额较大时的现金压力,降低其被迫抛售股票从而引起市场动荡的可能性。值得注意的是,严格来讲,这条规定是对《暂行办法》关于禁止“基金管理人从事资金拆借业务”及“动用银行信贷资金从事基金投资”(第34条)限制的突破。以效力等级较低的规范变动效力较高的规范,应采取何种必要方式赋予其合法性,对其具体实践又应施加怎样的限制,确是值得研究的问题。
  值得注意的还有《试行办法》第24条提到的“基金之间转换”

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买聊五分钱的天吗;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1126681      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多