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【期刊名称】 《法学》
互联网对传统法治的挑战
【英文标题】 The challenges posed to traditional rule of law by Internet
【作者】 周汉华【作者单位】 中国社科院
【分类】 法理学【中文关键词】 互联网 信息社会 传统法治 政府规制
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 8
【摘要】 文章指出,互联网的出现是信息时代的标志,它使传统法治在许多方面不再适应社会发展的需要,甚至有可能有孕育出一个崭新的互联网法。对于这种情况,合理地界定政府规制的界限,通过合理的规制政策促进技术进步与社会的跨越式发展,对于发展中国家尤其具有重要的意义。发展中国家应该勇敢地面对互联网所带来的各种严峻挑战,转变观念,以人为本,在困难中寻求超越。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126676    
  传统法治建立在现实世界的基础上,主要是人类工业文明的产物,以主权、强制、国家为基本特征。互联网是一个虚拟的世界,有它自己的语言、交往与行为方式,是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化,更重要的是它代表着新的社会形态——信息社会的来临。因此,作为新经济、新社会形态代表的互联网对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。
  一、传统法律能否适应互联网的要求
  互联网对传统法治的第一个挑战就是传统法律是否适应于互联网时代?传统法律能否通过修改适应新形势的需要?是否会出现一个崭新的互联网法?
  由于互联网实现了技术上的飞跃和融合,集多种传送功能于一身,从许多方面来看,传统法律是难以适应的。如果硬要将传统法律适用于互联网,只会阻碍技术的进步与社会的发展。例如,由于互联网实现了文字、视频与音频的同步传播,很容易将传统的规制报纸、电视或者广播的法律简单地适用于互联网,而互联网在性质上与这些传统的媒介是根本不同的,强行沿用传统的法律只会造成规制政策的失败。对此,美国联邦通讯委员会有着清醒的认识,并对互联网采用了一种“放手”(hands-off)政策。据它宣称,这种规制政策降低了内容与服务传送的成本,促进了新经济的发展。[1]再比如,传统的反垄断法认为垄断必然造成价格控制与限制竞争,但在处理微软案的过程中,一种观点认为网络时代的垄断并不产生上述结果。相反,正是处于垄断地位的微软是信息产品价格降低的主要驱动力量。[2]如果这种观点最终能够成立,将会使人们对传统的反垄断法是否适用于网络经济得出新的结论。当然,由于互联网是在现实世界中存在的,在许多领域,如著作权法、刑法等,传统法律经过修改,是可以适应于网络的。[3]
  不过,无论如何,由于互联网的独特特征,不是没有可能出现一个崭新的互联网法。[4]这样的一个法律体系将不是由任何一个民族国家来立法,而是实行自治,由网络界所组成的国际组织来制定某种类似于现行国际法的互联网法律规则。在规则的执行方式和内容上,将会由网络通过先进的技术手段加以实现。在法律规则的强制实施上,也不再是传统的强制执行方式,而是以拒绝使用、扣减网络信用为特征的网络强制方式。这样的一个法律体系不但更有效率,符合业界的特点,容易对付跨国界的不法行为,而且,因为它是网络界参与制定的规则,因此会更容易遵守。[5]
  当然,在这种趋势的发展初期,由于技术与政治诸方面的原因,网络法律的作用范围会非常有限,并且会有现实的法律与网络法律并存的法律二元化以及相应的法律冲突与法律选择问题。例如,域名注册应该由网络法律调整,但如果域名抢注侵犯了他人的商标权或者商号权,则必然导致现实法律的适用。随着人类社会逐步适应新的社会形态,网络法律覆盖的范围会越来越大,最后成为主要的法律形式,实现范式的转换。这个过程可能需要相当长的时间。
  二、如何对互联网进行合理的规制
  社会发展史表明,任何立法者都希望对新事物管住管好,使技术进步尽量能够在政治权力的消化范围之内。这是人类求安全的心理需要决定的。尤其是对处于不利竞争地位的国家而言,这种愿望会更加强烈,普遍希望能够以“管”来兴利除弊,消除技术进步的不利影响。然而,对于网络而言,技术的高速发展与迅速更新是其显著特点,政府立法规制的速度永远也不可能赶上技术进步的步伐。当代,即使是最富智慧的电脑网络专家也无法预测技术的未来发展以及它将会对商业组织、商业活动与社会生活的影响。因此,希望能够以立法者的智慧来界定与规范技术的发展方向,最终必然会落空。追求管住管好得到的只能是管死或者规制失灵。这也许就是克林顿政府《全球电子商务框架》政策文件提出规制应该“可预见、最低度、连贯、简单”的原因吧。[6]
  可惜的是,即使是网络最为发达的美国,其对加密技术(encryption)的控制[7],对网络色情材料的管理[8],对网络基础设施的保护等[9],仍未能完全摆脱传统思维方式的影响。德国对网络内容提供商“自己的”与“其他的”内容的区分[10],法国对加密技术最初限制于40位的做法[11],欧盟对数据库数据的保护[12]与对个人数据的保护[13],也都有过分干预与阻碍技术进步之嫌。由此可见,对于发展中国家而言,界定网络规制的“合理”界限,也将会是一项异常艰巨与痛苦的挑战。如何在国际竞争劣势的情况下,通过合理的规制政策促进技术创新与技术进步,充分利用新技术所释放的巨大能量,通过法律制度的调整实现社会的“跨越式”发展,应该是全社会共同思考的重大战略问题。因此,网络规制与其说是一种挑战,不如说是一次难得的机会。
  由于发展中国家的现代化实现方式不同于发达国家,政府在现代化的实现过程中必须扮演非常重要的角色,因此,适度的政府干预能力、宏观调控能力和社会动员能力是必不可少的。对此,不应该有任何怀疑和动摇。然而,另一方面,社会与经济发展的历史也表明,企业与个人才是市场的真正活动主体。发展中国家要实现现代化,必须充分发挥个人与企业的首创性,政府不应该也永远不可能代替市场。具体到网络规制与立法,作为合理规制的原则,应该尽量发挥市场的作用,凡市场本身能够解决的问题,政府应该避免介入和立法;凡业界能够自我调整的,政府立法应该为行业自律创造条件;凡经济方式可以解决的,应该多使用合同、指导与协商等经济方式,避免使用强制方式;凡传统法律可以解决的,尽量利用传统法律,避免过多网络立法对网络产生副作用。[14]鉴于网络技术易变性的特点,根据国际经验,有关立法应保持“技术中立”,允许多种技术并行发展,并保持法律的灵活性与适应性;鉴于信息之于信息社会的重要作用,应充分保护信息的自由流动和传播,在信息社会试图阻断信息的自由传播,等于自我与空气隔绝。对于信息自由传播所带来的种种问题,应通过其它方式加以解决。
  三、如何转变政府角色,有效地管理信息资源
  网络对政府的挑战最为巨大。传统政府建立在权力分配与行使的基础上,权力是最为有效的社会资源。网络的出现打破了科层制的权力结构和权力赖以存在的地域界限,使政治权力在流动的信息与发达的信息技术面前显得无能为力。因此,对于任何政府而言,有效地管理与利用信息资源,丝

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