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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
论商标法售前混淆规则的适用边界
【英文标题】 The Applying Border of Trademark Initial Interest Confusion
【作者】 姚鹤徽
【作者单位】 湖南师范大学法学院{副教授,硕士生导师,法学博士}
【分类】 商标法【中文关键词】 消费者;售前混淆;搜寻成本;商标侵权
【英文关键词】 consumer; initial interest confusion; search costs; trademark infringement
【文章编码】 1008-4355(2018)02-0003-12
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.02.01
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】 商标售前混淆是指消费者在购买之前所发生的对商标所标示的商品来源的混淆。一些国家和地区的司法实践已经确认,如果他人行为造成消费者发生售前混淆的,构成商标侵权。商标售前混淆规则的实施有利于降低消费者的搜寻成本,保护商标权人的商誉。但是,在消费者购买之时不存在混淆的情况下,笼统地以消费者购买之前因混淆而发生的购买兴趣转移替代混淆可能性要件作为侵权判定的标准,可能会造成售前混淆规则适用范围的不当扩大,不利于市场自由竞争。实际上,并非所有的售前混淆都会造成损害,只有当消费者搜寻成本较高,极有可能导致其最终接受搭便车者的商品时,商标权人的利益才可能受到影响,这时,可以确认售前混淆侵权成立。因此,应以消费者的搜寻成本作为商标售前混淆规则适用的主要标准。
【英文摘要】 Trademark initial interest confusion refers to the causes of confusion of goods happened before the consumer’s purchasing. The judicial practices of some countries or regions acknowledge that trademark infringement occurs when consumers’initial interest confusion is caused. The implementation of the rules of trademark initial interest confusion is beneficial to reducing consumer’s cost of searching for products, and protecting the goodwill of trademark rights owner. However, if the consumers are not confused and buying interest transfer is used to replace the likelihood of confusion, applying the infringement judgment standard in general may cause improper expansion of the applicable scope of initial interest confusion rules, and may do harm to the free market competition. In fact, not all of the initial interest confusion will cause damage. Only when the search cost is higher, and the consumer is likely to accept the goods with similar brand, may the interests of the trademark owners be affected, and can infringement of initial interest confusion be affirmed. Therefore, we should use the consumer search costs as the main standard for the application of rules concerning trademark initial interest confusion.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239497    
  商标侵权的判定标准是混淆可能性{1}。一旦他人在其提供的商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的标识,有可能导致消费者对商品的来源发生混淆,使消费者存在混淆可能性,就构成商标侵权。早期商标法防范的混淆类型相对单一,仅限于相关消费者在购买之时可能发生的来源混淆。在商标权人的推动下,立法和司法实务逐渐确认,混淆的发生并不限于消费者购买之时,还可以延伸至消费者购买之前。亦即,商品销售之前消费者所发生的混淆也应成为商标法防范的对象,这就是商标售前混淆[1]。
  商标售前混淆指侵权商标造成消费者在购买之前所发生的对商品来源的混淆。这种混淆造成消费者的注意力和购买兴趣发生转移,即便消费者在购买之时已经将这种混淆排除,消费者仍有可能购买侵权商标所标示的商品,使商标权人丧失本应有的交易机会,给商标权人造成损害。美国与欧盟司法实践均认可他人行为造成消费者发生售前混淆构成商标侵权,这就是商标售前混淆规则。售前混淆规则将消费者混淆的判断时点由购买之时延伸到购买之前,有利于降低消费者的搜寻成本,保护商标权人的商誉,防止他人搭便车。然而,售前混淆规则以消费者在购买之前所发生的混淆作为判定商标混淆侵权的依据,大大强化了商标权的效力,如果适用不慎,则可能会损害其他厂商参与市场竞争和消费者自由选择商品的权益。由此,在商标法上需要认清商标售前混淆规则的缺陷,严格划定其适用边界。
  我国于2013年修订的《商标法》在其第57条将混淆可能性要件纳入商标侵权判定之中,这一条款之中的混淆是否包括售前混淆,并未明确[2]。学界亦有观点赞同将售前混淆规则纳入我国《商标法》[3]。然而,现有研究多集中于介绍商标售前混淆规则本身,未能对售前混淆规则的适用边界进行清晰地界定,没有统筹考虑这一制度涉及的诸多市场主体的利益。有鉴于此,本文拟从商标售前混淆规则的源起出发,探讨其法理基础,揭示其存在的缺陷,并以商标法侵权判定的基本理论为依据,界定商标售前混淆规则合理的适用范围,期能为我国商标法相关制度的完善提供参考。
  一、商标售前混淆规则的历史溯源
  传统上商标法防范的乃是消费者在购物之时发生的混淆。一旦他人有可能造成消费者在购物之时发生混淆,就构成商标侵权。商标售前混淆规则的出现则改变了这一情况,使得商标权人可以规制那些容易造成消费者在购买之前发生混淆的行为。商标售前混淆规则的出现,有其特定的时代背景和产生动因。
  (一)商标售前混淆规则的产生
  传统商标侵权是指他人在相同或类似的商品之上,使用了相同或近似于商标权人商标的标识,使消费者可能对商品的来源发生混淆。1946年美国《兰哈姆法》第32条第1款仅规定未经商标权人同意,使用与他人商标相同或者近似的标识,使购买人就该商品或服务的来源产生混淆或者错误的,构成商标侵权[4]。根据该规定,构成侵权的混淆类型仅限于实际的购买者在购买之时所发生的来源混淆。
  但是,随着现代经济活动日趋复杂,商标的经济功能愈发强大,其不仅能降低消费者的搜寻成本,激励商标权人维护商标商誉,而且能够作为广告激发消费者的购买欲望,争取更多的交易机会。因此,商标不仅在购物之时发挥着作用,而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义{2}。随着商标的经济功能日趋重要,实践中出现了不同于传统商标侵权的新型搭便车行为:争议行为造成消费者在购买之前对商品的来源发生混淆,尽管消费者在购买之时已经能够区分不同商品的来源,但是争议行为转移了消费者的注意力和购买兴趣,争取到本属于商标权人的交易机会。
  售前混淆行为的出现,有可能会扰乱市场竞争秩序,损害商标权人的商标商誉,增加消费者购物的搜寻成本。商标权人急切地希望立法与司法能够有所行动,打击售前混淆行为。1962年,美国国会对《兰哈姆法》进行修订,将1946年《兰哈姆法》第32条中的“购买者”与“来源”等词语删去,仅规定使用商标的行为“极有可能产生混淆或误认或造成欺骗”,即构成商标侵权。依据参议院的报告,新法删去“购买者”的原因,在于明确商标法所保护的混淆主体的范围。亦即,“这一条款事实上与实际的购买者和潜在的购买者有关。将‘购买者’删去是为了避免对目前法条用语曲解的可能性”[5]。除了这一解释之外,立法报告并没有明确法条的修改是否是为扩大商标混淆的类型。由于修法解释的不明确,美国一些法院对这一修订的理解产生了分歧。一些法院认为该修订是国会意图包括和禁止更广泛的混淆的证据,而另一些法院仍然将保护限制于购买之时消费者混淆的风险{3}3338。
  由于修法意图的不明确,在商标权人的推动下,一些法院“将它们的考察范围从购买者混淆扩展到了个人的混淆,其中包括潜在购买者和一般公众成员,而这些都没有发生在购买之时。有些法院认为《兰哈姆法》禁止潜在购买者‘售前’或‘初始’的混淆,即便这种混淆在最终购买之时会消除”{4}229。由此,售前混淆行为开始被纳入商标法调整的范围,法院陆续在案件中运用商标售前混淆规则。
  (二)商标售前混淆规则的运用
  1975年,美国联邦第二巡回法院在Grotrian案中首次适用了售前混淆规则[6]。该案原被告均为相互竞争的高档演奏用钢琴的制造商。其中,德国钢琴制造商使用与美国著名钢琴品牌“斯坦威”相似的商标“斯坦威格”。原告向法院起诉,认为被告构成商标侵权与不正当竞争。法院认为,该案混淆侵权的判断时点,并不限于购买之时所发生的真实混淆或潜在混淆[7]。相反,本案的关键在于消费者在购买之前接触到被告的商标时,很可能会认为原告与被告之间存在关联关系,进而在这种认识的基础上将被告的商品纳入考虑的范围。被告商标之所以能够吸引潜在的消费者,是由于原告商标的商誉。因此,法院认定,即便消费者在购买时经过对比,能够分辨出两种钢琴为不同的品牌,但被告在交易的早期阶段,使购买人发生售前混淆,导致购买人购买兴趣的转移,以不正当手段获取他人商誉,构成商标侵权。有学者认为,该法院重点考虑的是商标权人的商誉,亦即,其他人不能够通过搭便车的方式获取商标权人商誉中的利益。“该法院将初始混淆的问题归纳为后来者搭便车的一种方式,而非对消费者的损害。”{5}103
  在Grotrian案之后发生的Mobil Oil案中,法院再度运用到了售前混淆规则。该案的原告美孚石油公司是世界石油产业巨擎,其商标为人们所熟知的飞马图案。而被告飞马石油公司是美孚石油的竞争者。美孚石油公司得知飞马公司采用了飞马作为公司名称,向法院起诉,认定其构成商标侵权。审理该案的联邦第二巡回法院认为,尽管石油市场是复杂和专业的市场,购买人均为专业的石油交易员,对于商品的来源具有高度的注意程度与分辨能力,但是潜在的购买者很有可能会受到误导而对被告的商品发生兴趣,这种最初的兴趣足以构成商标侵害。因为,一位交易员在交易初期可能误认为两者具有关联性,而愿意接听被告的推销电话,被告与购买者接触之时就盗用了他人商标的商誉,而且该商誉对于购买人的决定有重要影响,因此应禁止该行为[8]。法院显然是认为,第三人在与被告进行交易之时,并不会误认为原被告之间会有关联关系,也即不会产生混淆。但是,被告在与潜在购买者接触的初期阶段,却借助于原告的商标,吸引了潜在购买者的注意力,使潜在的购买者将被告的商品纳入购买的考虑范围。可见在此案中,法院所着重考虑的还是对商标权人商誉的保护。
  20世纪末,随着网络技术的发展,网络环境中的商标侵权纠纷逐渐增多,法院为了保护商标权人的商誉,开始在诉讼中频繁地使用售前混淆规则。1999年发生的Brookfield案即为典型[9]。该案的原告Brookfield Communications主要经营影视资料库,注册了“Movie Buff”商标,被告West Coast是电影连锁出租店,注册了自己的域名,计划向公众提供免费搜索电影资料的服务。原告向法院提起诉讼,禁止被告在自己网页的元标签(Metatags)中使用“Movie Buff”商标。元标签是网页编码中的文字标签,用以说明该网页的内容。网民浏览网页时无法直接看到元标签,但搜索引擎可以依据元标签的文字将网页分类,并依据网民输入的检索关键词与网页中的元标签相配备,将与关键词有关的网页呈现出来作为搜索结果。法院认为,消费者虽然不会发生来源混淆,但被告将原告商标作为网页元标签使用,会造成消费者发生售前混淆。亦即,网络的使用者原本要寻找原告的“Movie Buff”网站,在搜索引擎输入“Movie Buff”后,显示的搜索结果却包括被告的主页,而消费者发现该网页也提供类似的资料库服务,就可能会转而接受被告的服务。消费者知道自己浏览的网页并非原告“Movie Buff”的网站,不会发生来源混淆,但是被告将他人商标作为自己网页的元标签,将原本寻找原告网页的网民,转移到自己的网页,盗用了他人商标的商誉,构成售前混淆侵权[10]。Brookfield案之后,法院陆续又在网络环境下的许多商标侵权纠纷中适用了售前混淆规则。有学者不无担忧地指出:“售前混淆的扩张可以被视为是一种更大趋势的象征:知识产权人试图努力控制任何使用他们受到保护的商标的行为。”{5}138
  综上,售前混淆规则在美国1962年商标法修订之后开始出现,并在很多案件中被法院所采纳。总结作为售前混淆典型案例的Grotrian案、Mobil Oil案和Broolfield案可以发现,规制售前混淆行为的理由均在于他人利用了商标权人的商标吸引潜在的消费者,使消费者的注意力发生转移,发生了购买之前的混淆。尽管消费者在购买时已经排除了混淆,但是,他人的行为依然损害了商标权人的利益,需要予以规制。
  二、商标售前混淆规则的法理探究
  售前混淆规则已然得到确立,然而,需要探究的是,这种存续时间较短,在消费者购物之时已经被排除的混淆类型,是否应当成为商标法调整的对象?规制商标售前混淆行为的理论依据是什么呢?赞同商标售前混淆规则的人们认为,将售前混淆纳入商标法调整的对象是为了更好地保护商标权人的商誉,防止他人搭便车,同时降低消费者的搜寻成本。
  (一)商标售前混淆规则的商誉保护理论
  商誉搭便车理论认为,商标法的立法目的在于保护商标权人的商誉,防止他人通过仿冒商标权人商标的方式混淆消费者,减损商标权人维护商标商誉的激励。正如兰德斯与波斯纳所言,对商标法最好的解释建立在法律总是试图促进经济效率这一基本假设之上。商标对效率的促进主要表现为降低消费者搜寻成本和激励企业提高商品质量这两个方面{6}266-270。对于商标权人来说,商誉是其在市场上生存和发展的基本要素。保护商标的商誉,才能创造出诱因,使商标权人维持和提高商品质量。假如商标不受法律保护,不受禁止的对商标的商誉搭便车的行为,将导致商标识别商品或服务来源的功能的减损,降低市场参与者创造和维持高价值商标的诱因{7}。赞同售前混淆规则的人们认为,售前混淆理论将混淆的判断时点由购买之时提前至购买之前,也是基于防止第三人在交易的初期通过利用商标权人的商标来引起消费者售前的混淆,转移消费者的注意和购买兴趣,使商标权人受损。前述Grotrian案中,法院就指出可诉的售中混淆并不存在,初始混淆的问题在于后使用者的搭便车,而不是对消费者的损害[11]。而在Brookfield案中,法院也认为仅仅是初始的消费者混淆并没有改变搭别人商誉便车的事实[12]。学者对此认为:“如果没有混淆,损害在哪里?通常的答案是商标权人的商誉:后使用者不应当搭先使用者的便车,以吸引潜在的消费者。”{5}98
  (二)商标售前混淆规则的节约搜寻成本理论
  除了商誉保护理论,也有学者从节约消费者搜寻成本的角度论证售前混淆规则。节约消费者搜寻成本理论认为,对于消费者而言,商标保护能够确保商标功能的正常发挥,使消费者可以认牌购物,不必在每次购买商品时耗费时间与精力辨识商品的来源,降低其搜寻成本。因此,不论混淆的形态如何,发生的时间为何,只要他人的行为导致了消费者发生混淆,使消费者的搜寻成本上升,商标法就需要对其进行规制。
  支持售前混淆规则的人们认为,售前混淆尽管是消费者在购物之前发生的短暂的混淆形态,但本质上依然是导致消费者混淆的行为。如果任由售前混淆在市场中横行,则消费者购物的搜寻成本会上升。将规制混淆的时间点从售中提前至消费者购买决定做出之前,可以有效地避免消费者在购买之前发生混淆,降低消费者的搜索成本。而如果售前混淆不受规制,则可以预见,消费者将花费更多的搜寻成本来购买商品。具言之,当市场存在售前混淆的行为时,消费者为了辨别商标权人与搭便车者提供的商品的不同来源,会花费更多的搜寻成本。当消费者排除混淆,准备寻找并购买原本意欲购买的商标权人的商品时,依然需要继续耗费时间与精力,使得搜寻成本升高,部分消费者就很可能会放弃,转而接受与商标权人商标相同或类似的搭便车者提供的商品,使商标权人丧失交易机会。可见,在消费者发生售前混淆的情况下,消费者都将支出额外的非属必要的搜索成本,需要予以规制{5}109。
  麦卡锡教授在论及售前混淆的危害时有类似的经典比喻。他认为售前混淆正如求职者在求职简历中填写不真实的信息而获得宝贵的面试机会。在面试时,尽管求职者向面试主管说明其简历中某些信息是虚构的,但是该求职者已经获得了面试机会,挤占了其他求职者的面试机会,取得了不当的竞争优势。麦卡锡教授认为,求职者凭借此等填写不实信息的行为,引起了面试官的售前混淆,获得了其他同等条件的求职者所没有的面试机会,也使雇佣人需要花费更多的时间确认该求职者真正的学业经历,对于市场竞争的效率确实有所损害{8}。在前述Brookfield案中,法官也有类似的比喻。法官认为,售前混淆正如位于高速公路七号出口两英里的大片出租店在高速公路上竖起“西海岸出租店:七号出口前方两英里”的指示牌,告诉想到西海岸出租店的潜在消费者从高速公路七号出口出去即可找到该店。但是实际上,西海岸出租店位于八号出口,潜在消费者从七号口出去后发现的是与西海岸具有竞争关系的大片出租店。到达大片出租店的消费者可能不愿意再驶回高速公路寻找西海岸商店,而在大片出租店内消费,从而使西海岸出租店丧失交易机会[13]。
  应当说,商誉保护理论和节约消费者搜寻成本理论具有相当的解释力。从消费者心理的角度分析,消费者的购物决策受诸多因素的影响。其中,商标、搜寻成本和商品的价格是消费者决策最为重要的参考因素。“一个消费者的购买预算由两部分组成:搜寻成本和购买价格。增加搜寻的支出就会降低消费者用于购买的支出。”{5}109在具体的购物过程中,消费者愿意购买某商品的搜寻成本是既定的。如果搜寻成本升高,消费者用于购买商品的支出就要降低。当搜寻成本过高,超出了消费者预期承受的范围时,消费者可能就会放弃消费特定商品。售前混淆是消费者在购买之前发生的混淆,会导致消费者搜寻成本的上升。当消费者了解到其想要购买的商品并非来自于商标权人,而是来自搭便车者时,搭便车者就获得了转移消费者注意力的机会。消费者如果不购买搭便车者的商品,就还需要付出额外的搜寻成本去寻找商标权人的商品。显然,发生售前混淆之后,消费者的搜寻成本增大,相应的其购物支出就要减少。当继续寻找商标权人商品的搜寻成本和商标权人商品的价格超出了消费者剩余的购物支出预算时,消费者就会放弃购买商标权人的商品。亦即,鉴于搜寻成本和购买预算的限制,消费者会认为与其付出更多的搜寻成本去寻找商标权人的商品,不如购买搭便车者的商品,商标权人由此丧失了本应获得的交易机会。可见,商誉搭便车理论和节约消费者搜寻成本理论在论证售前混淆规则的合理性方面确实具有相当的解释力。
  三、商标售前混淆规则的理论反思
  初看起来,商誉搭便车理论和节约消费者搜寻成本理论似乎无懈可击,能够证明规制售前混淆侵权的正当性。但是,过于倚重这两种理论,在消费者购买之时不存在混淆的情况下,笼统地以消费者购买之前因混淆而发生的购买兴趣的转移替代混淆可能性要件作为侵权判定的标准,可能会造成售前混淆规则适用范围的扩大,不利于市场自由竞争。
  (一)商誉保护理论的片面性
  前文论及,商标售前混淆规则得以适用的依据在于保护商誉,降低消费者搜寻成本。实际上,这两种理论都有其局限性。从保护商誉,防止他人搭便车的角度来看,整个商标法的目的都可以归纳为防止他人搭商标权人商誉的便车。但是笼统地谈论保护商誉和搭便车,在商标法中没有任何意义,因为“法律并不一般性地禁止搭便车”{5}105。传统商标法并不以规制搭便车为中心,商标法规制的仅仅是造成消费者混淆的搭便车行为,而其他很多种搭便车的行为,往往是法律允许的自由竞争行为。最为典型的不被商标法视为商标侵权行为的搭便车就是比较广告。在比较广告中,与商标权人竞争的厂商显然通过利用商标权人的商标吸引了消费者的注意力,激发了消费者的购买兴趣。但是为了保护自由的竞争环境,在不造成消费者混淆的情况下,商标法并没有认为这种行为构成侵权。实际上,除了商标法明确规定的商标侵权行为,其他的搭便车行为往往有助于市场自由竞争,削弱商标权人对市场的控制力。可见,笼统地在商标法中谈论搭便车没有任何意义,某些造成消费者售前混淆的行为很有可能有益于市场的自由竞争。
  从商标权人商誉的角度来看,在某些情况下规制售前混淆确实有助于保护商标权人的商誉,但是商标法并非以保护商标权人的商誉为中心。在某些售前混淆的情况下,消费者对搭便车者商品的选择完全出自于自愿,这就与商标权人的商誉没有什么关系。前文有述,消费者在售前混淆之后,是购买商标权的商品还是搭便车者的商品,与消费者的购买预算和购买该商品的搜寻成本密切相关。当搜寻成本较低时,消费者可支配的购买商品的预算就较高。消费者在发生售前混淆之后还拥有充分的自主选择权,其既可以拒绝消费搭便车者的商品,转而寻找并购买商标权人的商品,也可以在充分考量搭便车者所提供的商品的质量之后,接受搭便车者的商品。在此情况下,无论消费者做出何种选择,都出于消费者自愿,与保护商标权人的商誉没有关系。进言之,在消费者拥有决策的自主权时,即便消费者最终购买了搭便车者的商品,消费者的购买决定也是出自于搭便车者的商誉,而非商标权人的商誉。“以原告的商誉为起诉的理由是存在问题的,因为在消费者购买之时,并没有多少商标权人的商誉出现。”{5}107
  (二)节约搜寻成本理论的局限性
  从降低消费者搜寻成本的角度来看,支持售前混淆规则的观点认

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}彭学龙.论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)[J].法律科学,2008(1):130-143.
  {2}彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学,2008(5):107-116.
  {3}Anne M. McCarthy. The Post - sale Confusion Doctrine: Why The General Public Should Be Included in The Likelihood of Confusion Inquiry[J]. Fordham Law Review, 1999(6):3337-3369.
  {4}Michael J. Allen. Who Must Be Confused and When? The Scope of Confusion Actionable Under Federal Trademark Law[J]. The Trademark Reporter, 1991(3):209-254.
  {5}Michael Grynberg. The Road not Taken: Initial Interest Confusion, Consumer Search Costs, and the Challenge of the Internet[J]. Seattle University Law Review, 2004(1):97-144.
  {6}WilliamM. Landes, RichardA. Posner.Trademark Law: An Economic Perspective[J]. Journal of Law and Economics, 1987(2):265-309.
  {7}William M. Landes, Richard A. Posner. The Economic Structure of Intellectual Property Law[M]. Boston: Harvard University Press, 2003:270.
  {8}J. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition[M]. Eagan: Thomson/West, 2006:§23-6.
  {9}黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改[J].电子知识产权,2008 (6):11-13.
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