查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西南政法大学学报》
对解释论上“以刑制罪”现象的反思
【英文标题】 Reflections on “Punishment to Crime” in Interpretative Theory
【作者】 潘文博
【作者单位】 马克斯—普朗克外国与国际刑法研究所{博士生}
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 “以刑制罪”;实质解释;刑法实质化;刑事政策
【英文关键词】 “punishment to crime ”; substantive interpretation; substantialize of criminal law; criminal policy
【文章编码】 1008-4355(2018)02-0073-09
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.02.07
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 73
【摘要】

为解决规则与正义相冲突的难办案件,学者提出由刑到罪的方案,包括抽象的、量刑优于定罪的或者实质解释或者刑事政策导向的“以刑制罪”方案。后一种以刑事政策为中介,把价值判断转化为解释技术,对构成要件进行实质解释。在这一模型中,刑事政策、处罚必要性及其程度与危害性评价均置于对构成要件的解释之前,会产生诸多弊端,其根本原因在于实质解释论的缺陷。把价值判断引入到刑法之中需要通过犯罪论体系的实质化而非实质解释,在思维逻辑上实质性的判断不能过于靠前。只有将刑事政策用以指引刑法体系的构建而不是进行实质解释,才能实现体系的可控性。

【英文摘要】

In order to deal with hard cases in which rule and justice conflict, scholars raised proposals from punishment to crime, including abstract, “sentencing over conviction”,substantive interpretation or criminal policy-oriented “punishment to crime” proposal. The last one views criminal policy as an intermediary, transforms the value judgments into technique of explanation, and adopts substantive explanation to the constituent elements. In this model, criminal policy, the need for and extent of punishment, the evaluation of harm are placed before the interpretation of constituent elements, which will cause many problems. The fundamental reason is the defects of substantive interpretation. To draw the value judgment into the criminal law, it should be handled through substantialize of the criminal law system rather than substantive interpretation. In the mode of thinking, substantive judgments cannot be put too forward. Only to pull the criminal policy into building the criminal law system rather than substantive interpretation, can the system achieve controllability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1239492    
  一、概念的厘清
  由于社会的复杂性和法律的相对滞后性,在处理案件的过程中,根据法律和逻辑推理所得出的结论可能与社会现实之间产生激烈的冲突,即一个符合教义学规则的结论却并不能获得正义。当然,规则与正义在大多数时候是吻合的,“对于常规性案件,人们只要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。在难办案件(hard case)中,教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张。”{1}33这是对刑法教义学进行抽象性思考和体系性构建所产生的弊端,对此,有学者开始进行一种由刑到罪的思考。以“许霆案”为分界点,之前虽然也有学者零星地提出这一逆向思维,却未能引起普遍的重视;而在“许霆案”之后,采用反推逻辑的观点被大量提出,当然同时也伴随着大量的批评。这一争论一直持续到今天才有所降温,因此,我们有必要对其进行检视和反思。
  在这场大讨论中,即使同样阐述一种由刑到罪的逻辑,学者所赋予的称谓却并不相同,有“以刑制罪”{2-6}、“量刑反制定罪”{7-11}、“以刑定罪”{12-13}、“刑罚反制”{14-15}等。其中的部分观点虽然有不同的名称,却可能有完全相同的内涵;有的观点虽然名称一样,然而不同学者对其的阐述或有差异。所以,在评价上述观点时,应当分清各自不同的内涵并予以区别;笼统地进行辩解或者加以批评——例如是否违反罪刑法定原则——都可能并没有打到它的要害部位。根据学者的阐述,由刑到罪的观点主要可以分为以下三种类别。
  一是抽象的“以刑定罪”观点。学者将这种反推的逻辑分为立法和司法两个层面:在立法层面,除了考虑犯罪行为本身具有严重的社会危害性外,还要权衡处罚必要性和可行性。犯罪与一般违法行为的区别是危害量的不同,“应受刑罚处罚性”把“社会危害性”限定在“严重的”范围之内。在司法层面,对性质上难以判断罪与非罪的案件,考虑对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚以及所适用刑罚的实际效果,直接影响对具体行为入罪或出罪的抉择。这种逆向思维通过考虑行为人的具体情况来确定行为本身的性质,“因为对任何一种已然行为法律性质的判定,其现实意义全在于对具体当事人可担责任的落实。”{13}128这种对立法和司法进行区分的思路具有启发意义,在两个不同的层面展开也是一种有益的尝试,而且二者有相互区分的必要。但是,在立法层面,由处罚必要性和可行性来决定犯罪行为的基本性质也许是合适的,可惜在犯罪圈的划定上显得过于抽象。在司法层面,以具体案件中行为人是否以及多大程度上承担刑事责任更能获取良好的效果来决定入罪与出罪、以具体行为人的实在生活场景来决定犯罪行为的性质,都十分随意且缺乏明确的具体操作过程。这一类别的“以刑定罪”仅仅是抽象的原则而不是具体的判断规则,所以也并不直接作用于解释论。
  二是量刑优于定罪的观点,这也是比较激进的“以刑制罪”论。有学者认为,教义规则与价值判断冲突的根源在于形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维,而要实现合理的定罪量刑就必须排除此种观念的影响。“如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡,就应适度变换罪名以实现量刑公正,让罪名为公正的刑事责任让路,不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。”{16}而后他又明确提出量刑与定罪互动论,为了量刑公正可以变换罪名{17}。还有学者提出“刑罚反制”,即刑罚可以决定犯罪的成立与否[1]。根据这样的观点,罪名及犯罪构成是形式的内容,只具有手段性意义;刑事责任才是实质的内容,是刑法的核心。为了实现量刑公正的实质内容,可以通过变换罪名或者超越犯罪构成来突破形式内容。此种观点一经提出即遭到了许多学者的反对,毫无疑问这已经违背了罪刑法定原则、告别了解释者通常采用的三段论逻辑、也会导致判断标准的模糊。否定论者对“以刑制罪”的批评通常也针对的是这一类别。针对“首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚,大致应予以多重的处罚,然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名”的做法,虽然可以坦诚地承认,司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的[2],但是通过这种方式得出的结论无不让人深感忧虑,因为只有根据构成要件而不是法定刑才可能确定罪名,否则会使构成要件丧失定型性和错误地归纳案件;为了判处较轻的刑罚,将符合具有较重法定刑的罪名的犯罪事实认定为具有较轻法定刑的罪名,会违反罪刑法定原则等等[3]。反对的理由已经足够多,不再赘述,而最根本的理由在于量刑优于定罪的“以刑制罪”论其实已经放弃了教义学规则。
  三是刑法实质解释或者刑事政策导向的“以刑制罪”。支持论者的辩护通常也是从这一层面展开的,所以一再强调法官不是法律的机械装置或者“自动售货机”,需要解释刑法和进行价值判断。罪刑法定原则也经历了从形式到实质、从绝对到相对的转变,因而能包容这种由刑到罪的解释方法。不可否认此种论述具有一定的合理性,“法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度,所以,解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件,将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外,使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”[4]这一实质化的观点把价值判断引入刑法教义学,通过刑法解释将二者连接起来。其基本逻辑为:“解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题,确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。……它指的是应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释。”{1}39然而也有学者并不满足于此,还将其中的价值判断进一步深化为刑事政策:刑罚本身不可能直接作用于对构成要件的解释,而必须借助于刑事政策的媒介。刑事政策与刑罚之间又要经历一个复杂的思维过程,简言之,刑事政策通过影响处罚必要性及其程度的价值判断,从而影响对行为的危害性评价,进而影响对犯罪成立要件的解释{1}39。这种实质妥当性先行的“以刑制罪”论即采取了实质解释的立场。刑事政策导向的“以刑制罪”特别强调刑事政策在连接价值判断与刑法教义学这一过程中所起的作用,只有刑事政策才能妥当地将价值判断从法外转移到法内。这一方案已经与前述二者有很大的不同:与抽象的“以刑定罪”相比,在用刑事政策对构成要件的解释进行指导的过程中有一个具体的逻辑设定。与“量刑优于定罪”的观点相比,它并不能为了实现量刑公正而任意变换罪名,从而突破教义学规则的限制,且刑罚必须依靠刑事政策才可能影响对犯罪构成要件的解释。刑事政策导向的“以刑制罪”是对实质解释论的深化,也同时吸收了实质解释的优缺点:虽然它并不必然违反罪刑法定原则,但是其危险也会显著升高,从而必须保持一定的警惕。以下笔者将进一步分析此种意义上的“以刑制罪”。
  二、对刑事政策导向“以刑制罪”的批评
  根据学者设置的模型,从倒序的方式看,“以刑制罪”的逻辑结构是:(1)对犯罪构成要件的解释必然包括对行为的危害性评价;(2)危害性评价受制于处罚必要性及其程度;(3)处罚必要性及其程度受到刑事政策(刑罚效果)的影响,并具体地体现为刑罚的严厉程度。所以从正序的方式看,刑事政策影响处罚必要性及其程度,以危害性评价为支点,进而对刑法规范的解释产生制约。“这其中的关系,通过简单的公式来表示便是:刑事政策→应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断→危害性评价→对犯罪成立要件的解释。”{1}39依照以上的逻辑顺序,刑事政策、处罚必要性及其程度与危害性评价作为实质的价值的判断,它们均位于对构成要件的判断之前。
  把这一公式运用到解释论中,处罚必要性及其程度与危害性评价受到刑事政策的影响,对构成要件的解释也不可避免地需要进行价值判断。这是典型的实质解释论者的处理方式,即实质判断在位阶上优先于形式判断[5]。实质解释论者一直认为,以纯粹的形式的判断方法对构成要件符合性进行判断是不可能的,实质判断从一开始就糅合在形式判断之中并发挥作用{18}。形式解释论者批评实质的构成要件把法益侵害性的实质判断以处罚必要性的名义在构成要件阶段完成,因而出现实质判断过于前置的问题。实质判断过于前置带来的后果是消解了形式要件的限制机能{19}。而“以刑制罪”主张对构成要件进行实质判断的逻辑顺序当然地属于实质解释论:它从处罚的必要性和合理性出发,以当罚性为导向对构成要件进行解释。此种意义上的构成要件当然地具有实质的内容,也就必须进行实质的判断。刑事政策导向的观点也承认:“这是贯彻实质解释论逻辑的当然结论。……主张实质解释论,便意味着承认‘以刑制罪’现象存在的合理性。”{1}39
  在形式判断和实质判断的位阶性争论中,实质解释论者批评形式解释论者过于强调二者之间在逻辑上的位阶关系,从而并未切中要害:虽然这种差异是真实存在的,关键在于各自在解释过程中所占的权重或分量,并最终影响到对概念可能语义范围的界定{20}。然而出现二者差异的源头仍然在于,是形式判断多一些还是实质判断多一些正是由于逻辑思维方式上的不同而导致的。而逻辑上的差异对于限制或者扩张概念的可能语义范围,从而对解释者得出结论有至关重要的影响。因为概念以语言(或文字)为表意载体,而语言(或文字)具有开放性。一个概念虽然有明确的核心领域,但其射程范围的边界却是模糊的。而逻辑思维方式对于语言射程的扩张可能起到拦截的作用,这也是为什么形式解释论对于语义的限制十分突出,而以实质妥当性先行的实质解释论则更容易导致扩张语义。不强调这一点,形式解释论和实质解释论之争就简单地变成了扩大解释和类推解释之间区别的问题。“以刑制罪”作为实质解释论的类型,可以进一步展开讨论。
  第一,在对构成要件的解释之前考虑危害性评价的后果是:先评价犯罪行为的危害性,再以危害性评价决定刑法条文可能的语义范围,而后根据概念可能的语义确定构成要件的具体内容。其实际上是,危害性评价不仅可以影响甚至是在直接决定构成要件的具体内容,从而使构成要件本身变得不确定。它与古典自由主义语境下的危害性原则也有本质的不同:古典时代的危害性原则把危害作为刑罚正当化的依据,从而发挥着限定性和批判性的功能{21};而这里的危害性评价恰恰是积极的和入罪的,隐藏着巨大的危险。
  第二,处罚必要性及其程度先于对构成要件的解释,构成要件的判断过程受到处罚必要性的干扰,同样会造成以处罚必要性决定构成要件的后果[6]。实质解释论者经常援引公式:“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比。”[7]

  ······法宝

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛,2012(4):30-42.

{2}赵运锋.刑法法益的认识定位与功能分析——兼论法益分析对以刑制罪的影响[J].北方法学,2017(1):86-98.

{3}徐光华.“以刑制罪”视阈下财产罪保护法益的再认识[J].中国法学,2016(6):108-132.

{4}孙道萃.以刑制罪的知识巡思与教义延拓[J].法学评论,2016(2):109-118.

{5}王华伟.误读与纠偏:“以刑制罪”的合理存在空间[J].环球法律评论,2015(4):49-62.

{6}何柏松,赵康.“以刑制罪”论有三点不妥[N].检察日报,2012-02-01(03).

{7}赵希.“量刑反制定罪论”不违反罪刑法定[J].南京师大学报(社会科学版),2015(1):49-60.

{8}郑延谱.量刑反制定罪否定论[J].政法论坛,2014(6):130-136.

{9}姜涛.批判中求可能:对量刑反制定罪论的法理分析[J].政治与法律,2011(9):120-129.

{10}王拓.量刑反制定罪:传统司法认定逻辑的必要补充[N].检察日报,2011-06-17(03).

{11}梁根林.许霆案的规范与法理分析——编者按[J].中外法学,2009(1):5.

{12}周建达.以刑定罪的知识生产——过程叙事、权力逻辑与制约瓶颈[J].法制与社会发展,2015(1):173-192.

{13}冯亚东.罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用[J].中国社会科学,2006(5):125-134.

{14}赵运锋.刑罚反制机能的梳理与展开——基于传统罪刑关系的反思[J].中国刑事法杂志,2012(11):32-38.

{15}张永红,吴茵.“刑罚反制”初论[J].湖南大学学报:社会科学版,2011(9):147-151.

{16}高艳东.从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析[J].中外法学,2008(3):457-479.

{17}高艳东.量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名[J].现代法学,2009(5):164-174.

{18}刘艳红.实质刑法观[M].北京:中国人民大学出版社,2009:199.

{19}陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010(4):27-48.

{20}劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].法学研究,2013(3):122-139.

{21}劳东燕.危害性原则的当代命运[J].中外法学,2008(3):399-418.不接我们电话 也不给拒接原因

{22}张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010(4):49-69.

{23}张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009:119.

{24}劳东燕.罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学,2011(1):122-140.

{25}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:259.

{26}Schünemann. Strafrechtssystem und Kriminalpolitik [G]//Geppert. Festschrift für Rudolf Schmitt. Tübingen: Mohr, 1992:117-138.

{27}陈璇.刑法中社会相当性理论研究[M].北京:法律出版社,2010:51.

{28}潘文博.跨越“李斯特鸿沟”——读《刑事政策与刑法体系》[G]//赵秉志.刑法评论(2012年):第2卷.北京:法律出版社,2013:114-122.

{29}Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil: Band 1[M].4 Aufl. München: Beck, 2006:205-210.

{30}劳东燕.刑法中目的解释的方法论反思[J].政法论坛,2014(3):77-91.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1239492      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多