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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
民法典增加家事代理:身份权与财产权益冲突的解决路径
【副标题】 从案例和司法解释出发设计民法分则家事代理
【英文标题】 Family Representatives in Civil Code: A Solution to the Conflict between Identity Rights and Property Rights
【作者】 朱程斌李龙
【作者单位】 武汉大学法理学专业{博士生}武汉大学人文社科{资深教授}
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 身份权;家事代理;夫妻共同债务;夫妻共同财产;对外交易
【英文关键词】 identity rights; family agency; joint debt between husband and wife; joint property between husband and wife; external exchange
【文章编码】 1008-4355(2018)02-0015-12
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.02.02
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 15
【摘要】 夫妻作为民事主体,若内部关系不明晰,对外交易的学理构建和司法适用虽有重大创新,但总归是隔靴搔痒。学界一方面将关注点集中在人身权中的人格权上,另一方面对夫妻对外交易关系中的关注主要集中在共同财产和共同债务上。解决夫妻对外交易问题的核心,在于认清夫妻间身份权的特殊性。家事代理制度能够有效地沟通夫妻身份权及对内、对外的财产权益问题,我国未来的民法典应对夫妻间的家事代理进行制度设计。在此规定下,包括司法解释和司法判决才可能全面地认知夫妻对外交易的复杂性,进而做出符合法理和情理的考量。
【英文摘要】 If the internal relationship between husband and wife, as civil subjects, is not clear, then no matter what innovative breakthrough has been made in in the theoretical construction of external exchange transactions and the judicial application, this problem cannot be solved effectively. On the one hand, the academic circle focuses on the personality right in the personal right. On the other hand, the scholar’s concern in the external transaction of the couple is mainly concentrated on common property and common debt. The key to resolving the external exchange issue between husband and wife lies in recognizing the particularity of the identity right between husband and wife. Family agency system can effectively communicate marital status and domestic and external property rights issues. China’s future civil code should design the family agency for the affairs between spouses. Under this stipulation, it is possible to fully consider the complexity of the overseas transaction between husband and wife, including judiciary interpretation and judicial decision, so as to make legal and rational considerations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1239495    
  一、引言:身份伦理和商业交易
  夫妻和家庭对外发生交易,是夫妻作为一个团体存在的必然。然而我国婚姻秉持固有立法传统,对夫妻如何对外进行交易规定得较为粗疏{1}。这既不利于夫妻间财产关系的确立,也不利于规制和保护交易第三人。实际上,司法实践中,仅仅借助此类着眼于人格权和财产权利的具文,远不足以解决日常生活中的夫妻共同财产权利和义务问题,更不用说远复杂于此的夫妻对外交易问题。夫妻间的身份权利义务,决定了夫妻在对外交易时具有不同于一般交易主体的性质,这要求夫妻内部和交易的相对方均负有特别的注意义务。
  夫妻关系是一种身份关系,夫妻基于此互负身份上的义务。理解夫妻间的此等义务,是解决夫妻对外关系的核心所在{2}。在交易中,夫妻作为社会大众的交易方理所当然地被认为是一个团体,其交易地位基于结婚这一事实而当然存在,其对外的意思表示不论是夫妻一方所为抑或是夫妻双方所为,夫妻间的内部意思也应该因为结婚这一外在表现形式和状态而一致。家事代理,正是这种大众心理预期的法律反映,因此是夫妻对外交易关系的一项基础规定。
  鉴于夫妻间的财产权利义务,是夫妻对外交易性质认定的关键所在,由此导致不论是在讨论对外交易合同的效力,还是共同债务的认定,我们都习惯将关注点集中于财产和债务的性质,而不是从身份权出发考虑。远一点的,2017年2月28日最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(以下简称《婚姻法司法解释(二)补充规定》),对第24条增加了两款认定夫妻共同债务的新规定。近一点的,2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务纠纷解释》),又对审判活动中夫妻的共同债务认定问题作出解释。即便如此,纵使加上《婚姻法》《民法总则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(一)(二)(三)》(以下分别简称《婚姻法司法解释(一)》《婚姻法司法解释(二)》《婚姻法司法解释(三)》),司法实践还是不能很好地解决夫妻对外交易问题。
  导致这种问题的根源所在,不单是夫妻共同债务认定规则的清晰与否。认定共同债务时,无论是采取用途规则、合意规则、权限推定规则还是时间推定规则{3},其所解决的都是“流”的问题。从逻辑上思考,夫妻身份问题才是“源”,“夫妻财产制的认知、表象是民法的共同共有原理,实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许”{4}。债务是交易产生的后果,抛开夫妻作为交易主体的讨论,只在夫妻内部规定债务的分担,不啻缘木求鱼。
  因是之故,为从规范和实践层面讨论现存问题,进而有的放矢地构建理论,文章从家事代理的一般理论出发,总结家事代理的身份和财产属性;再从我国法律、司法解释的现有家事代理和夫妻共同债务规定出发,总结现有法律规定的家事代理和夫妻共同债务认定问题;继而从两起交易型的案例讨论司法实践中的困惑;最后承接以上立法和司法实践,探讨基于夫妻身份关系的对外交易立法建议。
  二、夫妻身份权和家事代理
  日常生活中的夫或妻一方与第三人交易时,夫妻应该为交易的一方主体,因夫妻身份权利义务相互代理不以明示为必要{5}。家事代理制度不仅是连接和区分夫妻内部关系及外部关系的桥梁,同时也能保护夫妻单方、双方及交易第三人的利益。夫妻内部的互相代理,虽是夫妻身份关系的当有之意,但借助此等身份关系产生的代理很容易导致代理的滥用,进而不仅侵害夫或妻一方的利益,亦对第三人之交易债权或债务造成不利影响。构建家事代理制度不仅有助于保护夫妻的财产权益,也有利于保护第三人利益。
  (一)身份权先于财产权
  身份权的重要性优于财产权{6}。在夫妻对外交易时,应根据我国《立法法》规定的特别法优先适用原则来处理,即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。相较于民事法律中的《合同法》《公司法》对交易的规定,《婚姻法》有关财产权利义务的规定属于“人法”的范畴,因其具有人身性故应是特别规定。在二者处理同一财产权益问题上出现冲突时,应优先适用《婚姻法》的相关规定,不应以财产权益对抗《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定{7}。
  主体特殊性需要对其进行特殊立法。在涉及特殊主体的法律关系中,应优先适用此特殊立法。因为,一方面,法律主体不同,法律对其权利和义务范围的规定也应是不同的。我国对特殊的法律主体便进行了单独立法,例如《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》。即便不是针对特殊主体立法,法律也“不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容,必须还存在某个具有义务或权利的人物”{8},法律通过赋予主体以权利和义务,构建出抽象的法律主体。法律主体不同,导致法律主体权利的享有和义务的承担都是不同的。另一方面,夫妻关系具有人法性。资本主义确立以前,立法偏向以身份立法为主导,且以身份立法分配财产权利,进行财产立法,即所谓的“名器既亡,则礼安得独在哉”。资本主义确立以后,世界立法的趋势为之一变,改以契约和财产立法为主导,身份多被视为契约的结果,身份立法因此较之前大为收缩,即所谓的立法“从身份到契约”的转变。尽管身份立法式微,但考虑到维护社会的存在和稳定,家庭作为社会的基本组成部分,仍是身份立法活跃的领域。在有关人身关系的法律中,身份皆“起源于古代,属于家族”,与身份相关的一切权力和特权,至今在某种程度上仍带有这种色彩{9}。
  家庭方面的身份立法,解决了一个对于任何一个时代和社会而言都甚为棘手的问题:如何区别族类,也即特定区域内法律主体的认定。现代国家理论认为,一定数量的国民是构建国家的基本要素之一。因此,识别并从法律上认定国民,对现代国家而言,意义重大。为一国法律所认同的社会主体,其人身为法律所认同,是法律调整和规范的主体,享有法律赋予的种种权利。从经验上看,凡是法律主体皆需满足一定的条件。阶级社会自不待说,极端如奴隶者,因其血缘和出生而不被认为是法律上的“人”。即便是开化如现当代者,一国也不会轻易从法律上赋予另一国公民以完全的本国法律主体身份,典型如政治权利不因其是自然人而当然在另一国依法享有。
  (二)夫妻身份:作为对外交易关系的主体
  如果交易方不知道或不可能知道与之交易的夫妻间实行婚后分别财产制,夫妻对外交易法律关系主体实为作为共同体的夫妻双方:
  1.对外交易法律关系的夫妻
  凡是涉及夫妻对外交易行为,鉴于夫妻身份权对外的绝对性{10}和社会大众的心理预期,一方法律主体必然是夫妻双方。如果卖方已将自己的婚姻情况告知交易相对人,对于超出日常生活需要的交易,则相对人应询问卖方配偶的态度;即便未告知交易相对人其婚姻状况,一旦交易的标的超出日常生活需要的标准,交易相对人也应该询问其婚姻状况以及其配偶的意见(如有配偶)。一方面,夫妻对外交易时,如果夫或妻明确告知其已婚,或者交易第三人明知其已婚,那么交易第三人就应当有义务去了解查明其处理权限。另一方面,夫妻一方或双方在对外交易时,如果明确告知交易第三人其婚姻及该标的的基本情况,或交易第三人自己明知这些情况,我们认为此时交易的一方应是夫妻。
  2.夫妻关系体现的是平等的身份权
  我国夫妻间具有平等的人身关系,有别于以父权和夫权为主导的婚姻关系。在夫权或父权为主导的婚姻关系中,父或夫处于婚姻关系的主导地位,妻或子女不仅在人身上处于依附地位,其对财产包括自己的嫁妆在内的财物的处理权也严格受父或夫的限制{11}。我国的《婚姻法》17条规定,夫妻双方对夫妻的共同财产,享有平等的处理权。即夫妻间不仅在人身上平等,在处理共同财产时,其处理权也是平等的。
  家庭是社会的基本组成部分,夫妻关系是家庭的开始。首先,引起夫妻关系的婚姻自主权或婚姻自由,为宪法、民法通则和婚姻法所规定,是一项基本权利,属于人格权。我国《宪法》49条规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”,“禁止破坏婚姻自由”;《婚姻法》3条依据宪法规定对婚姻自由加以具体化,规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”;我国《民法通则》也规定了婚姻自由的原则,其103条规定“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。总之,享有婚姻自由的男女双方在满足《婚姻法》规定的条件后,可以依法结成夫妻关系。其次,夫妻关系属于人身关系,其所体现出来的内容属于人身权利义务内容。大陆法系传统民法学,将权利分为人身权利和财产权利。人身权利,是指与人身相联系不可分离的,没有直接财产内容的权利。按照我国的法律规定,夫妻关系中的人身权,不同于封建时代的相关规定{12},具有平等性。夫和妻的平等体现在婚姻法的相关规定中,《婚姻法》13条规定了男女双方在婚姻关系中地位平等,第14条规定男女在婚姻关系存续期间,有各自使用姓名的权利,第15条规定男女双方在婚姻关系存续期间有参加工作、生产、学习和社会活动的自由,夫妻一方不得对另一方加以限制或干涉。
  (三)家事代理:身份权与财产权的节点
  既然,如前文所述,夫妻在对外关系中一般应视作一个团体来对待,对夫或妻代表此团体的行动是否要做一定的限制?夫妻之外的第三人是否应信任夫或妻所做的任何财产的处理行为皆为此团体的共同意思表示?第三人是否有必要对夫或妻的处理权限加以注意?我们认为,以上三个问题的解答不仅直接关系到夫妻间包括人身和财产关系的问题,也关系到第三人利益的妥当保护。家事代理制度,作为身份权与财产权的节点,可以适当地解决上述问题。
  近现代以来,家事代理乃夫、妻于寻常家事,视为相互之代理人{13}的制度,即在处理日常家务与第三人交易时,夫妻无须取得对方之意思表示而相互之间互为代理。它是“作为身份权之配偶权中的一项重要内容”{14}。
  1.家事代理的属性
  家事代理兼有身份性和财产性,因夫妻间的身份权利义务关系而与夫妻身份不可分割,因处理日常事务之财产性质而与财产制度不可分离。其因身份性而具有财产属性之根源在于,夫妻不仅为伦理上的共同体,在社会生活中特别是经济生活中夫妻及夫妻所代表之家庭,还具有为维持此共同体而进行社会及经济生活的功能。
  (1)家事代理的身份性
  身份平等性。不同于不平等身份关系社会条件下的夫妻人身依附状态,近现代社会家庭的组织原则建立在男女两性平等的基础之上,夫妻间互不隶属。夫和妻之间的家事代理,是基于夫妻结合这一平等身份事实而产生的{15}。
  团体性。家事代理,由平等的身份关系派生的另一个属性是团体性。夫或妻在对外交易时,被一般社会伦理和各个国家和地区的立法普遍承认为[1],夫或妻一方的意思表示即可以被视为夫妻的共同意思表示,夫妻作为团体是交易的一方当事人,由此产生的义务和责任也一般地被认为应由夫妻双方共同承担。
  相互性。夫或妻能行互相之代理,是家事代理身份性的又一体现。不同于一般的代理行为,家事代理的夫妻双方能够互为代理{16},且无需以对方之名义为代理行为{17}。
  对外性。家事代理身份性的另一个体现是,在夫妻对外交易为一个团体的前提下,其所代理的行为所指向的是夫妻之外的第三方。
  (2)家事代理的财产性
  家事性。家事性或者说日常家庭生活性质是指,夫妻在处理家庭日常生活方面所涉及的经济事宜。
  与第三人交易。家事代理所指向的是,与夫妻之外的第三人进行家庭日常生活方面的交易,旨在保护第三人的利益。
  与夫妻财产制相关联。家事代理与夫妻财产制相关联,是指无论夫妻间采用婚后约定财产制,还是婚后共同财产制,夫或妻对外为日常事务所产生的义务及责任应为夫妻共同承担,对第三人其约定无效。至于最终承担,应按夫妻内部约定处理{18}。
  2.家事代理的权限和责任承担
  家事代理,顾名思义,应以家事为限,夫或妻对外为一定行为时,应在不超越家庭日常事务的范围内得以不征求另一方同意而直接为之。至于何种事务属于家事,一般以不超出所在家庭的收入的正常吃穿用为限,人员上以为家庭成员或同居人员或近亲属的日常花费为限{19}。
  家事代理的责任承担应分为两种情况讨论,即在家事代理权限内和权限外的责任,权限外的责任又分为夫或妻一方的责任及交易第三人的责任。
  首先,在日常家事范围内的事项:对外,第三人主张权利时,除第三人明知夫妻间存在特别的婚后财产约定,否则不因夫妻实行何种财产制度而受有限制{20};对内,夫妻之间如果有婚姻财产的约定,责任承担应按明确的约定处理。其次,在日常家事范围外的事项:对外,如果第三人明知夫妻间存在特别的财产约定,而与夫或妻进行超出日常事务的交易时,该交易的权利主张只得及于交易的夫或妻,此时不构成家事代理;如果第三人不知道夫妻间是否存在约定,对于超出日常家事的,第三人若没有尽到审慎的审查义务,应按原因力的大小承担相应的责任。对内,超越权限的夫或妻因此对夫妻共有财产造成了损失的,其有个人财产的,应以个人财产对此进行补偿。
  3.家事代理的作用
  构建家事代理制度,一方面在夫妻关系内部限制了其相互代理的权限,夫或妻只因日常生活需要而相互代理时得以行使重大处理之意思表示;超出日常生活需要的代理,应征求另一方夫或妻的同意;超出未征求配偶意见的代理,应为无效。
  另一方面,家事代理制度也对第三人提出相应的注意义务。第三人应以交易标的为判断依据,对于夫或妻购买日常生活用品,借助家事代理,相对人有理由相信夫妻二人均对此表示同意;但超出日常生活所需,第三人应依据充足的外在判断推测夫妻的另一方也对此表示同意,否则应有夫妻二人的明示共同授权。
  三、我国法律和司法解释构建的家事代理:共同财产和共同债务的家事代理作为夫妻内部的家事代理
  2001年婚姻法中没有直接规定家事代理制度,1950年和1980年婚姻法也未对此予以规定。在司法实践中,最高人民法院在《婚姻法司法解释(一)》第17条中作出了规定,即“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定”;在《夫妻债务纠纷解释》第2条中也作出了类似的规定,即夫或妻个人在婚姻存续期间因家庭日常生活而对外负债的,人民法院对债权人主张属于夫妻共同债务的诉求予以支持。
  但这两条规定较典型的家事代理在主体和内容上仍有很大区别,不论是单独看待其中的一条,还是综合看此两条规定,都不能保护好夫妻各方及其共同的财产权利,交易相对人的债权也得不到相应的保护,其所起的作用远不及家事代理制度。不仅如此,实务中经常有夫妻借助共同债务的规定,转移财产,或侵害债权人的权益,或造成夫妻一方权益受损,这使得婚后共同财产制几乎形同虚设。
  (一)共同财产处理权与《婚姻法司法解释(一)》第17条
  《婚姻法司法解释(一)》第17条是对现行《婚姻法》17条夫妻对“婚后共同财产平等处理”的解释,其着眼点在于对“共同财产”的“平等处理”,目的在于保护婚姻关系中妇女的地位,避免封建社会的夫权和父权对妇女的压迫{21}。夫妻婚后财产共同制是在新中国成立后,党和国家举全国之力,在推翻旧有的人身依附和人身不平等婚姻观的基础上树立的,有其历史合理性,极大地提高了女性的家庭地位和社会地位。这与家事代理所强调的互为代理,虽在本质上无异,但若只一味注意保护妇女地位和权利,而因此忽视甚或有意规避家事的互为代理性,则将与家事代理的旨趣相去甚远。
  一方面,夫妻对婚后共同财产的平等权利,总是以一个想象的敌人——强大的夫权——为设定参考。但家事代理制度从历史上说,起源于罗马法{22},本身即为当时语境所不容;再者,现代欧美法中的家事代理设想的基础为男女性别平等,无需过分强调保护女性。另一方面,婚后共同财产的互为代理处置权,在范围上远也不及家事代理来得广。家事代理在家事的代理上仅就所处理的财产范围而言,就包括了夫妻间的非共同财产。但《婚姻法司法解释(一)》第17条构建的仅仅是婚后共同财产的家事代理。
  1.夫妻财产制度的构建:从制度上保护两性平等和妇女权利
  我国2001年《婚姻法》对共同财产的规定,以婚后所得共同制为原则,其较1980年《婚姻法》的婚后所得推定共有模式,在夫妻共有财产的认定上大为收缩。2001年《婚姻法》和1980年《婚姻法》关于夫妻共同财产的规定,是在1950年《婚姻法》的基础上发展而来的。1950年《婚姻法》对共同财产规定得较为粗疏,其10条规定夫妻对“家庭财产”享有平等的权利,第23条规定离婚时女方婚前财产归女方所有。1980年的《婚姻法》仅在“家庭关系”一章中,对夫妻共同财产进行了规定,其23条规定除夫妻另有约定的,夫妻关系存续期间的财产为夫妻共同财产,夫妻对共同财产拥有平等处理权。因此,对比看来,一方面三部婚姻法对共同财产规定的条文均在婚姻关系中加以明确;另一方面,三部婚姻法对属于一方的财产规定出入巨大,2001年《

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【注释】                                                                                                     
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