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【期刊名称】 《天津法学》
我国律师监管中的注销制度现状及立法完善
【英文标题】 On the Present Situation and Legislative Improvement of the Cancellation System of Lawyer Regulation
【作者】 周文杰【作者单位】 上海市司法局政治部干部处
【分类】 律师【中文关键词】 执业许可;注销制度;律师监管
【英文关键词】 practice license; cancellation system; regulation of the lawyer
【文章编码】 1674-828X(2017)01-0053-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 53
【摘要】

律师行业注销行为是司法行政机关对律师和律师事务所执业许可证书失效后所采取的注明取消行为,该行政行为主要是一种程序性行为,在特殊情形下具有实体意义。注销制度对加强许可后续监管、保障信息准确完整、维护消费者权益等方面具有重要意义。目前律师监管中注销制度存在内在标准不统一、部门规章缺少合法性依据、缺少系统的注销程序和责任条款等系统性不协调问题,使得注销制度在实践中形同虚设。应在完善注销事后,明确注销内容,优化注销权和合理配置注销申请义务等方面改进,以期发挥注销制度的应然价值功能。

【英文摘要】

Cancellation behavior of lawyers is the judicial administrative agencies cancel the practice license of lawyers and law firms when the license expires. The administrative act is mainly a procedural act, and it has real significance in special circumstances. Cancellation system has important significance for strengthening follow-up supervision, ensuring information complete and accurate and protecting consumers’rights and interests. In current cancellation system of lawyer regulation there are some uncoordinated problems such as internal standard being not unified, department provision lack of legitimacy basis, the lack of cancellation procedures and liability clauses. These problems make cancellation system invalid in practice. In order to further develop their values and function, it should be improving reason of the cancellation, clarifying its content, optimizing the power of cancellation and collocating obligation of cancellation application.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222354    
  在我国律师监管框架中,注销制度是法律服务市场的重要监管措施,通过对律师和律师事务所执业许可的注销,实现法律服务市场的有序“退出”。 但是从《律师法》及相关规定来看,律师行业注销制度还存在较多的模糊混乱之处,实践中也往往无法发挥其应有功能。因此,立足于我国律师监管框架的实际状况,分析律师注销制度在规范上的不足之处并提出改进意见,对规范律师和律师事务所执业许可注销行为以及改进律师监管体制都具有重要意义。
  一、律师监管中注销行为的属性
  律师监管中的注销行为,本质上是行政许可注销行为,是指行政机关注明取消行政许可的行为。但对行政许可注销行为的属性,学术界并未达成一致认识。对注销行为的属性,目前存在两种意见:一是程序说;二是实体说。程序说主张注销行为是行政许可失效后所办理的手续,注销行为本身并不涉及终止行政许可效力。如参与《行政许可法》立法的一些专家则持这种观点,即注销是行政机关在行政许可结束后对行政许可所采取的注明取消行为{1}。实体说内部也存在各种不同意见。比如有学者认为,注销行为是消灭行政许可法律效力的一种行政行为“,行政许可的注销属于行政行为的废止的一种情形”,“许可决定自注销决定生效之日起失去效力,公民、法人或者其他组织继续从事该项活动的行为属于违法行为”{2}。也有学者认为,注销行为具有行政确认、行政监督和行政处罚等三种行为属性,需根据具体情形加以辨别{3}。之所以产生这种认识分歧,除了学术界对注销行为缺少系统性研究之外,实定法上的混乱也是导致这种认识分歧的重要因素。有些法律常常将注销作为行政处罚,比如《海域使用管理法》第46条规定,擅自改变海域用途的,责令限期改正;对拒不改正的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。
  如何厘定行政许可注销行为的性质?笔者以为,需要从《行政许可法》来界定注销行为性质。《行政许可法》对行政许可注销制度作出系统的规定,并明确将之与撤销、撤回、吊销等行政行为区分开来。《行政许可法》第70条规定了应当办理注销手续的六类情形:即1.行政许可有效期届满未延续的;2.公民死亡或者丧失行为能力的;3.法人或者其他组织依法终止的;4.行政许可依法被撤销、撤回或被吊销的;5.因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;6.法律、法规规定的其他情形。除了第6项授权条款外,《行政许可法》列举的前五类情形,大体可分为两大类:一类是行政许可形式上已经失效的,如第1、4项列举的情形;另一类是行政许可虽然在形式上有效,但实质上已无效的,如第2、3、5项所列举的情形{4}。概括来说,行政许可注销实质上是对已经生效的行政许可失去效力时所办理的一种手续,即行政许可注销的前提是行政许可的失效。因此如何理解行政许可失效,对界定行政许可注销行为属性起到决定性作用。
  从行政行为理论而言,行政许可失效是行政行为失效的下位概念。所谓的行政行为失效,是指由于某些主、客观原因而导致已生效的行政行为不发生实际效力或者在发生实际效力后又归于消灭的情形{5}。从行政行为失效的形式来看,可分为形式失效和实质失效两种。形式失效是指行政行为在形式效力的终止或丧失,以行政许可为例,在行政许可期限届满而未延期的、被撤销、撤回及吊销等情形,行政许可在形式上即失去效力,且实质效力也伴随形式失效而终止。实质失效即行政行为实质效力的终止或丧失,是指行政行为在形式上有效,但因其实质内容的无效而导致行政行为的终止。比如被许可的法人或其他组织终止的、公民丧失行为能力或死亡等情形,行政许可的实质效力已经终止,但在形式上仍然是有效的,此时存在一个矛盾状态,即行政许可的形式有效与实质无效同时并存的矛盾状态。这种矛盾状态的产生,究其缘由,是由行政行为的公定力原理所导致的。依据公定力原理,在行政机关作出行政行为后,即使该行政行为存在某些瑕疵,一般都被推定为合法有效,除非被有权机关依照法定程序认定或宣告无效(或失效){6}。因此,当发生导致行政行为实质无效的情形时,行政行为在形式上却是客观存在的,此时仍然需要有权机关依法定程序对其效力进行认定或宣告。同理,行政许可一经作出,也应被推定为合法有效。当行政许可在形式有效的情形下,行政机关直接采取注销行为,就难免涉及到对实体权益的处分。在行政许可形式有效但实质无效的情形下,注销行为显然带有行政确认的性质,即因某些事由导致行政许可实质失效,行政机关的注销行为具有确认行政许可在形式上无效的属性。概括言之,注销行为在总体上属于程序性措施,但在行政许可实质无效的情形下,注销行为具有行政确认的性质。区分的关键在于行政许可在注销之前,其形式上是否有效。如形式上已经无效,注销行为仅是程序性措施;如实质上无效但形式上有效,那么注销行为具有行政确认的性质。
  二、律师监管中注销制度的价值功能
  (一)有助于加强行政许可后续监管,提升监管效能
  目前我国法律服务市场实行市场准入制度,律师和律师事务所必须取得监管部门的执业许可方可进入法律服务市场,从事法律服务。注销制度是法律服务市场行政许可制度的重要内容之一,是法律服务执业者的执业许可失效后,由监管机关注明取消其市场主体资格,强制其退出法律服务市场的措施手段。《行政许可法》第61条规定了行政机关对行政许可后续监管的监督责任。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》,明确在行政许可领域实行“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则,行政许可实施机关应承担对行政许可后续监管的监督管理职责,建立健全有关后续监管的监督检查制度。而注销制度是行政许可后续监管的重要内容,是监管部门履行其监管职责的重要制度之一。行政监管机关通过对获得执业许可的执业主体进行监督检查,对不符合执业许可的从业主体进行监管。通过执行落实注销制度,实现对执业许可的有效控制,顺畅法律服务市场的“出口”,优化法律服务市场主体,从而实现对行政监管效能的提升。
  (二)有助于促进市场信息准确完整,减少交易成本
  在市场交易中,市场主体对信息的掌握是否准确完整,很大程度上决定了交易安全和交易成本{7}。市场上的信息准确完整,既依赖于市场主体双方各自掌握信息的准确完整程度,也依赖于监管机关提供的监管信息准确与否。就法律服务行业而言,注销制度存在的功能,就在于通过对不符合执业资格的从业者,取消其执业资格,及时将其从法律服务市场上“剔除”出去,确保法律服务市场的信息连贯完整准确。司法行政机关在实施行政许可后,应当健全执业许可信息档案。在日常监督检查中,当出现各种导致注销的事由后,通过及时依法作出注销决定并予以公告,对执业许可信息进行及时更新,从而为市场交易主体提供及时、准确的信息。注销制度是实现法律服务执业许可动态管理的必然要求,能为市场主体尤其是消费者提供及时有效完整的信息,降低消费者鉴别何为合格的法律执业者的搜寻成本,从而实现降低法律服务行业的交易成本。
  (三)有助于预防风险功能,保障消费者权益

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│相关法│《行政许可法》│《律师法》│《律师事务所管理办法》第23│《律师执业管理办│
│律及规│第70条规定  │第9条、第2│条、第25条、第30条、第37条│法》第19条、第23│
│章内容│       │2条规定  │、第53条、第54条、第55条规│条、第44条、第45│
│   │       │     │定。《律师事务所年度检查考│条规定。    │
│   │       │     │核办法》第26条规定。   │        │
├───┼───────┼─────┼─────────────┼────────┤
│注销 │对许可证注销的│1.对律师执│对律师事务所执业证书的注销│对律师执业证书注│
│情形 │情形:    │业证书注销│情形:          │销情形:    │
│   │1.有效期满未延│情形:被撤│1.被撤销;        │1.吊销;    │
│   │续的;    │销的;  │2.律师事务所终止的(包括住 │2.被撤销;   │
│   │2.公民死亡或丧│2.对律师事│所迁移;分所的终止);   │3.本人不再从事律│
│   │失行为能力的;│务所执业证│3.逾期仍不接受年检。   │师职业申请注销的│
│   │3.法人或其他组│书的注销情│             │;       │
│   │织依法终止的;│形:律师事│             │4.劳动关系消灭( │
│   │4.被撤销、撤回│务所终止的│             │包括解除聘用合同│
│   │或吊销的;  │。    │             │;律师事务所被注 │
│   │5.不可抗力; │     │             │销,在六个月内未│
│   │6.法律、法规规│     │             │被其他律师事务所│
│   │定的其他情形。│     │             │聘用的);    │
│   │       │     │             │5.其他原因终止执│
│   │       │     │             │业的。     │
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│注销 │无明确规定  │1.律师执业│1.律师事务所执业证书的注销│1.律师执业证书注│
│机关 │       │证书的注销│机关:(1)设区的市(直辖市的│销机关:省、自治 │
│   │       │机关:省、│区县)司法行政机关受理注销 │区、直辖市司法行│
│   │       │自治区、直│申请书并出具审查意见;(2) │政机关;    │
│   │       │辖市司法行│省、自治区、直辖市司法行政│2.司法行政机关注│
│   │       │政机关; │机关办理注销手续(3)分所终 │销权的配置情况:│
│   │       │2.律师事务│止的,由分所设立许可机关注│(1)设区的市司法 │
│   │       │所执业证书│销分所执业许可证。    │行政机关受理并审│
│   │       │的注销机关│2.司法行政机关注销权的配置│查律师执业证书注│
│   │       │:发证的司│情况:(1)县级司法行政机关 │销申请事项;负责│
│   │       │法行政机关│监督律师事务所申请注销的情│有关律师执业注销│
│   │       │。    │况;(2)设区的市(直辖市的区│等信息的公开工作│
│   │       │     │县)司法行政机关受理并审查 │;(2)省、自治区 │
│   │       │     │律师事务所注销申请事项;(3│、直辖市司法行政│
│   │       │     │)省、自治区、直辖市司法行 │机关办理律师执业│
│   │       │     │政机关办理律师事务所及分所│证书注销事项。 │
│   │       │     │的执业许可证注销事项。  │        │
└───┴───────┴─────┴─────────────┴────────┘
爬数据可耻
  法律服务作为专业服务产品,其服务本身存在高度的知识专业性,法律服务市场普遍存在着信息不对称问题。相较于法律服务提供者,消费者对法律服务有关信息的掌握了解处于严重的信息劣势地位{8}。消费者既无法鉴别何者为合格的法律服务执业者,也无法鉴别其享受的法律服务质量水平是否优良。而法律服务执业许可则是确保消费者选择的法律服务执业者至少具备了专业的知识水平,可以最低限度地保证消费者选择的法律服务提供者是具备专业知识的。换言之,法律服务执业许可是确保法律服务行业质量的最低限度门槛。执业许可注销制度则是将不符合执业资格的执业者从市场上“剔除”出去。消费者可通过信息系统查选,甄别其选择的执业主体是否符合执业资格,从而可以有效避免选择那些不符合执业资格条件的执业人员,降低其交易风险。尽管注销制度只是针对执业许可失效以后行政机关所作的后续处理的一种制度安排,但却是涉及到法律服务市场的有效运行,维护消费者的权益和市场交易安全的重要制度。
  三、律师监管规范中的注销制度及其存在的问题
  (一)律师监管中的注销制度规定
  目前在律师监管规范中,对注销制度作出规定的法律规范主要有《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师事务所管理办法》等法律规章。由于我国律师监管制度实行的是二元监管体制,即对律师事务所执业的监管和对律师执业的监管,因而律师法的注销制度,采取的也是双重注销制度。根据《律师法》规定,对律师执业证书的注销,采取的路径是:撤销→注销;对律师事务所执业证书的注销,采取的路径是:组织终止→注销。但在司法部制定的《律师执业管理办法》、《律师事务所管理办法》中,将律师和律师事务所注销方式予以了合并,即“撤销→注销+执业(或组织)终止→注销”的方式(见上图)。
  如图所示,《律师法》、《律师执业管理办法》以及《律师事务所管理办法》对律师和律师事务所的注销制度作出规定,概括起来,主要包括以下两方面内容:一是注销制度的适用情形。对律师执业证书的注销主要是被撤销、吊销以及终止执业的(包括视为终止执业的)情形。对律师事务所执业证书的注销主要是被撤销、吊销以及律师事务所终止的(包括视为终止的)情形。相较《行政许可法》的规定,缺少了公民死亡或丧失行为能力的、执业证书被撤

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.68.

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{8}李洪雷.迈向合作规制:英国法律服务规制体制改革及其启示[J].华东政法大学学报,2014,(2):56.下跌你应该笑还是哭

{9}张春生,李飞.中华人民共和国行政许可法释义[M].北京:法律出版社,2003.13.

{10}沈福俊.部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析[J].政治与法律,2005(6):75-76.

{11}王太高.论行政许可注销立法之完善[J].法学,2010,(9):93.

{12}徐晓明.建构行政许可注销程序设想[J].理论探索,2008,(1):137-138.

{13}汪燕琴.行政许可注销问题研究[D].北京:中国政法大学,2011.12.

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