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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
GRE考试中远程控制计算机代考行为的认定
【作者】 丁晓青张鹏飞周虹艳
【作者单位】 上海市浦东新区人民法院上海市浦东新区人民法院上海市浦东新区人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 28
【摘要】

【裁判要旨】因GRE考试不属于刑法修正案(九)新增的代替考试罪中的“法律规定的国家考试”,故GRE考试中远程控制计算机代考的行为不构成代替考试罪等罪名,而是成立非法控制计算机信息系统罪。提供计算机控制程序和工具,同时事先与他人有犯意沟通、事后有利益交换行为的,应当认定为非法控制计算机信息系统罪的共犯,不单独构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对犯罪情节的认定,应当以法律为依据,综合案件全部情节,结合宽严相济的刑事政策,作出罪责刑相适应的判决。

案号 一审:(2016)沪0115刑初字第1534号

【全文】法宝引证码CLI.A.1222293    
  【案情】
  公诉机关:上海市浦东新区人民检察院。
  被告人:曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔。
  2015年10月,被告人张宇翔因需要通过GRE考试赴美国读研,遂通过网络与被告人纪凯取得联系,约定由张宇翔提供酬劳、纪凯安排人员通过远程控制计算机的方式为其替考。2015年11月12日,被告人曹秋霞(系被告人纪凯之妻)与张宇翔通过网络聊天工具取得联系,由曹秋霞教授张宇翔如何下载、安装计算机远程控制软件,告知张宇翔在考场内的注意事项,并对次日将举行的考试进行计算机远程控制预演。同时,曹秋霞通过网络聊天工具联系被告人赵林,由赵林开启、提供用于计算机远程控制的服务器和相关软件。2015年11月13日,张宇翔根据曹秋霞的授意,在位于北京GRE考场内的计算机上下载相应计算机远程控制软件插件,安装运行之后,由曹秋霞在上海通过赵林开启的服务器和提供的控制软件,对张宇翔的考试计算机实施控制后进行远程代考。考试结束后,曹秋霞、纪凯收取张宇翔支付的代考费用共计5万元。
  公诉机关指控,四被告人违反国家规定,非法控制计算机信息系统,情节特别严重,其行为已触犯刑法第二百八十五条第二款之规定,应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。四名被告人系共同犯罪,曹秋霞、纪凯、赵林在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人张宇翔在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻或者减轻处罚。四名被告人及其辩护人对于案件基本事实与定性无异议,但被告人赵林及其辩护人提出赵林不属于主犯,应认定为从犯;被告人张宇翔的辩护人认为不应对张宇翔认定为情节特别严重。
  【审判】
  上海市浦东新区人民法院经审理认为,被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔违反国家规定,非法控制计算机信息系统,情节特别产重,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔系共同犯罪,其中,被告人曹秋霞、纪凯在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人赵林、张宇翔在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法减轻处罚。被告人曹秋霞、纪凯、赵林、张宇翔到案后能如实供述自己的犯罪事实,均依法从轻处罚。被告人曹秋霞、纪凯已退出违法所得,四名被告人均积极预缴罚金,酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见,予以采纳。根据刑法第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定,判决:一、被告人曹秋霞犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金1万元;二、被告人纪凯犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金1万元;三、被告人赵林犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑2年,缓刑2年,并处罚金5000元;四、被告人张宇翔犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑1年,缓刑1年,并处罚金3000元;五、违法所得及扣押在案的作案工具予以没收。北大法宝,版权所有
  一审判决后,四名被告人均未提出上诉,上海市浦东新区人民检察院亦未提出抗诉,现判决已经生效。
  【评析】
  本案的主要争议焦点有三:一是本案是否构成刑法修正案(九)中新增的代替考试罪等罪名?二是被告人赵林的行为构成非法控制计算机信息系统罪,抑或提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪?三是本案中的事实是否属于情节特别严重?
  一、本案不属于代替考试罪等罪名
  由于本案涉及GRE代考行为,很容易让人联想到本案会与代替考试罪、组织考试作弊罪等罪名相关。刑法修正案(九)新增的第二百八十四条之一第一款规定,“在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。本案是否构成该罪名,取决于GRE考试是否属于法律规定的国家考试。目前,没有法律条文或者司法解释对法律规定的国家考试的内涵及外延进行界定。根据国务院颁布的《国家教育考试违规处理办法》第条的规定,国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等,由国务院教育行政部门确定实施,由经批准的实施教育考试的机构承办,面向社会公开、统一举行,其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。按上述文义,法律规定的国家考试应当是指由国家所颁布的法律所规定,由属家相关主管部门确定实施,由经批准的实施考试的机构承办,面向社会公众,统一进行的各种考试,应当包括《国家教育考试违规处理办法》中所规定的国家教育考试。而本案中的GRE考试是由美国教育考试服务处举办、由我国教育部考试中心承办、利用计算机网络进行的考试。该项考试的考核标准和录取规则是美国教育制度的一部分,我国的教育部考试中心只是负责承办(即提供便利),对该项考试并没有主管性的职权,所以它不属于我国法律规定的国家考试,故本案不涉及刑法修正案(九)所增设的代替考试罪、组织考试作弊罪等罪名。但这类考试涉及到的考试人数、考试次数以及考试范围不亚于《国家教育考试违规处理办法》中规定的高考,故该类考试能否纳入法律规定的国家考试亟待明确。
  二、被告人赵林行为的罪名认定
  对被告人赵林行为的罪名认定,主要有以下两种观点:
  第一种观点认为赵林的行为应构成非法控制计算机信息系统罪的共犯。首先,根据相关司法解释的规定,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的入罪条件有明确的犯罪对象、次数或者犯罪金额要求。本案中,赵林并未从此次犯罪中直接获取经济利益,其只是以曹秋霞承诺为其自己招揽的客户无偿代考作为利益交换。其次,立法将提供用于控制计算机信息系统的软件、工具行为单独成罪,并规定与第二款关联犯罪如非法控制计算机信息系统罪同样的法定刑,显示出立法者对此类行为的高度关注,将此类帮助行为在定罪处罚上正犯化表明对该行为的打击力度。本案中,如果将赵林的行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,不能体现对该类行为的打击力度。最后,被告人赵林在主观故意上与曹秋霞存在犯意沟通;在客观具体行为上,其幵发的远程控制软件和提供的服务器对控制计算机信息系统起到关键作用;在共同犯罪的利益共享上,是以曹秋霞一定的承诺作为利益交换;赵林在非法控制计算机信息系统共同犯罪中,事先沟通、事中提供控制程序和工具、事后期待曹秋霞的利益交换许诺,实际参与犯罪全过程,完全可以通过共犯评价模式来惩治赵林的行为,不需要单独对其定罪。
  第二种观点认为被告人赵林的行为应构成提供侵入、非法控制计

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