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【期刊名称】 《天津法学》
我国外国法查明立法的实施问题
【英文标题】 On Implementation of Ascertainment Legislation of Foreign Law in China
【作者】 孙建【作者单位】 南开大学法学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 外国法查明;外国法提供;自由裁量权;拒绝理由;监督机制
【英文关键词】 ascertainment of foreign law; provision of foreign law; discretionary power; apply lex fori directly; the reason for refusal; supervision mechanism
【文章编码】 1674-828X(2017)01-0060-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 60
【摘要】

我国外国法查明立法是我国外国法查明的法律依据,它只有在我国外国法查明的司法实践中得以有效实施才能发挥其重要作用。近年来随着我国外国法查明立法的逐步完善,我国外国法查明与适用的状况有所改善,然而,在我国外国法查明的司法实践中存在着混淆外国法提供与外国法查明,我国法院查明的自由裁量权限制缺失,我国法院在当事人未提供外国法律时直接适用法院地法律,我国法院拒绝当事人提供域外法的理由缺失或不充分以及我国实施外国法查明立法的监督机制缺失等问题。我国学界对解决上述问题的分析与论证尚不够深入,解决上述问题将有益于改善我国外国法查明立法的有效实施和我国相关立法的不断完善。

【英文摘要】

The ascertainment legislation of foreign law in China is the legal basis of ascertainment of foreign law in China. It can only play its important role when it has been effectively implemented in the judicial practice of ascertainment of foreign law in China. In recent years, with the gradual improvement of ascertainment legislation of foreign law in China, conditions of ascertainment and application of foreign law in China have improved. However, there exist such problems as confusion of provision and ascertainment of foreign law, lack of restriction for discretionary power of the Chinese court, the Chinese courts directly apply lex fori when the parties do not provide the foreign law, the reason of the Chinese court refusing the foreign law provided by the parties is absent or not sufficient as well as lack of supervision mechanism on implementation of the Chinese ascertainment legislation of foreign law in the judicial practice of ascertainment of foreign law in China. Now the research of the departments of theory on these issues is still not deep enough. The research on these issues in-depth analysis is beneficial to further improve the effective implementation of ascertainment legislation of foreign law in China and the legislation of ascertainment of foreign law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222353    
  
  我国外国法查明[1],是我国人民法院、仲裁机构或行政机关在准据法为外国法时,如何查明该外国法的相关内容,以及无法查明该外国法,应当适用何国法律的问题{1}。为了适应我国涉外民商事审判需要,2011年和2013年我国先后实施了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)》(简称《司法解释(一)》,上述法律和司法解释都对我国外国法查明做出了规定。但是,该法律和司法解释中有关我国外国法查明的规定在实施中存在着一些问题,致使我国外国法查明率偏低[2],很多外国法查明问题并未得到切实解决。笔者查阅了近年来我国最高人民法院公报、中国裁判文书网、涉外商事海事审判网,通过对所搜集、筛选的具有代表性的涉外民商事典型案例的分析发现我国涉外民商事案件的外国法查明在司法实践中存在以下问题:混淆外国法提供与外国法查明;在外国法查明上我国法院自由裁量权限制缺失;我国法院在当事人未提供外国法律时直接适用法院地法律;我国法院拒绝当事人所提供的域外法的理由缺失或不充分;我国实施外国法查明立法的监督机制缺失。
  一、我国外国法查明立法在实施中存在的主要问题
  (一)混淆外国法提供与外国法查明
  从《法律适用法》第10条的规定来看,在我国需要适用外国法时,由我国法院、仲裁机构或行政机关查明,但是如果该外国法是当事人选择的,当事人就应当提供该国法律。事实上,我国立法机关已经明确将外国法的提供与外国法的查明区分开来,即:外国法的提供是当事人等外国法提供主体,如何查找并向法院提供准据法为外国实体法的活动;而外国法的查明是我国法院等法查明主体如何查明该准据法的活动。外国法提供的主体与外国法查明的主体其主体资格、工作内容、权利义务、实现目的和行为的法律效果均有不同。然而,在我国的司法实践中,我国的一些法院将外国法的提供与外国法的查明混为一谈。
  这种观念上的不清晰导致了它们在司法实践中存在以下一些问题:1.我国一些法院要求法官和当事人都要承担外国法的查明义务。它们认为应当尽可能使法院摆脱查明外国法的种种困难,减少其查明外国法的负担。事实上,查明外国法不仅是一项义务,更是一项权利,而且这项权利只能由具有中立地位的法院等外国法查明主体享有。当事人是不具有中立地位的外国法的提供主体,如果让其享有是否合理?当然,如果不让其享有这项权利而只让其承担外国法查明义务也不具有合理性;2.当事人在法院规定的合理期限内没有提供外国法时简单认定外国法不能查明[3]。在司法实践中,应由当事人提供外国法时,如果他无正当理由没有在合理期限内提供该外国法,常被认定为外国法不能查明,而不是不能提供外国法。事实上,当事人只是外国法的提供主体,他不能提供外国法时被认定为不能查明外国法是否具有合理性;3.司法实践中,当事人选择了适用外国法,被认为应当查明该外国法。对此,如果认定不具有中立地位的当事人查明外国法,其查明的公正性能否得到保障?
  (二)在外国法查明上我国法院自由裁量权限制缺失
  在我国法院依职权查明外国法的情况下,它们具有较大的自由裁量权,主要表现为:
  1.我国法院自由决定外国法查明的具体方式。在外国法查明的方式上,我国法院既可以采取亲自查找并查明的方式,也可以采取在当事人等提供该外国法基础上查明的方式。从笔者所能查找到的相关资料来看,我国法院等查明主体往往并不采取亲自查明的方式查明,而是要求当事人等主体提供外国法的方式查明,即先要求当事人等主体提供所要查明的外国法,之后再对该外国法进行查明的方式查明。这样将我国法院依职权查明外国法变成了它们依职权依赖当事人等主体提供外国法,外国法能否得到查明往往依赖于当事人等主体能否提供。我国法院的这种被动型、依赖型的查明方式导致我国法院查明的外国法的比例过低,一些应当查明的外国法并未得到有效查明。
  2.我国法院等查明主体在认定专家资质和专家提供的外国法上的自由裁量权过大。一方面,这种状况很可能导致我国法院在认定专家资质的标准上不统一,缺乏公正性和合理性;另一方面,法院在应向专家提供何种程度的案情材料上没有统一的标准,这种立法的缺失有碍于我国外国法查明立法的有效实施。
  (三)当事人没能提供外国法时直接适用法院地法律
  在我国近年来的司法实践中,经常存在着当事人未选择适用外国法而未能提供该外国法和当事人选择适用该外国法而未能提供该外国法律的状况,此时,我国法院等查明主体常常直接适用法院地法律[4]。就此来看,这种将当事人未能提供该外国法视为我国法院等不能查明该外国法是否合理?将外国法能否查明完全依赖当事人等提供主体是否合理?事实上,我国法院等查明主体可以通过当事人,还可以通过其他提供主体查明。我国某些法院对我国外国法查明法律条文的认识以及它们在上述情况下查明与适用法律的这种做法值得分析。明确合理地规定这些问题决定着我国法院是继续查明该国法律还是直接适用我国法律的问题,也关系着当事人的切身利益。
  (四)我国法院拒绝当事人提供的域外法理由缺失或不充分
  在我国司法实践中,我国法院是否可以随意拒绝当事人提供的外国法?拒绝当事人提供的外国法的条件是什么?是否应当充分合理地解释拒绝当事人提供的外国法的具体理由?事实上,我国某些法院在要求当事人提供外国法时,就存在着或者无理由地拒绝当事人提供的外国法问题[5],或者拒绝当事人提供的外国法的理由不够充分合理问题。如果我国法院可以任意拒绝当事人提供的外国法,或无理由拒绝当事人提供的外国法,或不能充分合理地解释拒绝的理由,都必然有损于我国外国法查明立法的有效实施。
  (五)我国实施外国法查明立法的监督机制缺失
  在我国外国法查明活动中,由于外国法律种类繁多,表现形式十分复杂,查明外国法往往非常困难。这也使不懂外语和外国法律的法官并不情愿查明外国法,而且法官在如何查明、是否亲自查明上享有较大的自由裁量权。因此,很多法官在外国法的查明上往往持消极的态度。在我国司法实践中许多应当适用外国法的案件最终没有得到适用,其理由往往归结为“外国法无法查明”。那么,无法查明的标准是什么?法官是否尽到了外国法查明的义务?法官在外国法查明上应当承担哪些义务?法官拒绝当事人提供的外国法的标准是什么?法官在当事人各方提供不同外国法时应当如何适用法律?为了切实解决这些外国法查明中的问题,我国必须建立一套完整的外国法查明监督机制。
  二、对我国外国法查明立法在实施中存在问题的分析
  (一)外国法提供与外国法查明的区别
  我们通常所理解的我国外国法的查明包括相关外国法提供主体查找并提供所需适用的外国法和我国法院查明该外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性。然而从严格意义上说,相关外国法提供主体查找并提供所需适用的外国法的活动并不是在查明外国法,只是有资格的主体查找和提供外国法,为查明外国法作必要的基础性工作。事实上,外国法的提供不同于外国法的查明:
  1.两者的主体资格不同。我国外国法的提供主体不具有查明外国法的主体资格,而我国法院等查明主体才是具有查明外国法资格的查明主体,它们才有资格查明某外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性。
  2.两者的工作内容不同。相关外国法的提供主体在一定情况下只需要查找并提供外国法,为外国法查明主体查明外国法作必要的基础性工作;而我国法院等主体不仅需要在某些情况下亲自查找该外国法,还应当查明该外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性。
  3.两者的权利义务不同。相关外国法提供主体的权利义务是其依法为我国法院等主体查明外国法而查找并提供外国法的权利义务;而我国法院等主体的权利义务是在一定情况下亲自或通过外国法提供主体查找并查明外国法的权利义务。
  4.两者实现的目的不同。外国法的提供主体所要实现的是查找外国法并向外国法的查明主体提供该外国法;而外国法的查明主体所要实现的是要查明某外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性,确认其是否是应当适用的外国法。从时间顺序和重要性上来看,查找到与提供某一外国法是查明该法的重要前提和基础,如果当事人等没能查找与提供某一外国法或者该外国法不存在,也就不存在查明其真实性和有效性的问题。
  5.两者行为的法律效力不同。我国法院等查明主体的外国法的查明是具有法律效力的查明;而当事人等外国法提供主体在向法院等查明主体提供外国法之前,也需要对其是否为对某一特定问题的规定及其真实性和有效性进行查明,但是,他们查明的外国法在经我国法院查明完成前是不具有法律效力的,是不能直接适用的。因此,我国的司法解释应当明确规定,当事人等主体只是外国法的提供主体,其所承担的义务仅仅是外国法提供义务;而我国法院等主体才是外国法的查明主体,其所承担的义务才是外国法查明义务。
  (二)在外国法查明中对我国法院自由裁量权的必要限制
  1.在我国司法实践中,我国法院自主决定外国法查明方式
  在当事人没有选择适用法律的情况下,我国法院可以自主决定查明方式,它们可以决定是否亲自查找与查明,可以决定是否要求当事人等提供,并在当事人等提供的基础上查明该外国法;或者通过网络等查明方式查明,或者借助外国法研究机构查明。当然,在各种查明方式中,只有我国法院亲自查找并查明的方式难度最大,而它们以通过当事人等查找与提供外国法的方式查明外国法最为简便。因此,我国法院往往采取亲自查明方式以外的查明方式查明。这样往往导致我国法院依职权查明外国法变成了依职权通过当事人等主体提供外国法后查明外国法,当事人等主体能否提供外国法成为了我国法院能否查明外国法的前提和基础。在实践中我国法官享有的这种过大的查明外国法的自由裁量权不可避免地会影响我国外国法查明立法效用的充分发挥。法国学者认为,在外国法查明中当事人双方各自利益不同,他们在进行外国法的查明和向法院提供外国法信息时都具有很大的主观倾向性,无法保证有关外国法信息的客观公正,完全由当事人进行外国法的查明,会导致外国法被“扭曲”的危险{2}。德国的一些学者认为,需要查明的外国法应当由具有中立地位的法官查明,法官主动查明的外国法才具有公正性{3}。我们也应当看到,如果我国法院在任何情况下都不亲自查明外国法,我国《法律适用法》第10条第1款的规定就会在一定程度上失去其意义,甚至会有损于我国的国家利益。为了解决上述问题,应对我国法院在外国法查明方式上的自由裁量权予以必要的限制,可以考虑在以下一些情况下要求法院亲自查明外国法:(1)需要查明的外国法是有益于维护我国国家重大利益或私主体重大利益的法律;(2)需要查明的外国法是我国法院易于查明的外国法;(3)我国法院没有要求当事人等主体提供该外国法{4}。
  2.我国法院在委托专家查明外国法时,它们在对专家资质的认定、向专家提供案情的程度以及对专家提供的外国法和专家意见的认定上享有自由裁量权
  首先,这种状况很可能导致某一法院认定的某些人员具有专家资质,而在另一法院认定其不具有专家资质;其次,对法院应当向专家提供何种程度的案情材料没有一个基本标准。如果法院向专家提供的案情材料过于简单,很有可能有碍于它们对外国法的查明;如果提供的案情材料过于清晰,则有可能使专家带有倾向性地查明外国法,还有可能会有损于案件的保密。如果法院对专家提供的外国成文法、判例或者专家意见的认定没有一个基本标准,任凭我国法官随意认定,必然会有损于我国外国法的查明。因此,我国法律应当规定在对外国法查明上具有一定专业技巧的人员都可以考虑认定为专家;在要求专家提供外国法时可以考虑向专家提供不涉密的基本案情材料;同时,结合国际社会的司法实践,对外国成文法、判例以及专家意见的内涵外延做出原则性规定,以对我国法院在外国法查明上的自由裁量权做出必要的限制。
  

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}许光耀,孙建.国际私法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2013.92.

{2}(法)Bernard Audit, Droit International Privé, Economica,2007.227.

{3}肖芳.论外国法的查明[M].北京;北京大学出版社,2010.45.

{4}孙建.中美外国法查明义务分担问题比较研究[J].南开学报,2015.157.

{5}林燕萍,黄艳茹.外国法为何难以查明[J].中国国际私法学会2014年年会论文集,2014.48.

{6}(德)Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis, Oxford,2004.95.

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