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【期刊名称】 《人民司法》
Trips协议与我国专利法、商标法和著作权法中的几个问题
【作者】 须建楚张晓都【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 著作权法【期刊年份】 2002年
【期号】 3【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.1186990    
  诉前证据保全
  Trips协议第50条规定,为了保存被诉为侵权的有关证据,在有关证据显然有被销毁的危险的情况下,如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求,采取临时措施。{1}为了与Trips协议的规定相一致,我国专利法通过司法解释,著作权法和商标法通过修改,新增了诉前证据保全的规定。
  我国民事诉讼法规定了诉讼中以及诉前的财产保全制度,第二次修改后的专利法也新增了诉前财产保全的规定,但诉前财产保全并不是诉前证据保全。为了与Trips协议的要求相一致,2001年6月7日公布的最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)第16条规定:“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全。”但如此解释并没有完全解决问题,因为根据该司法解释的规定,只是在执行诉前停止侵犯专利权行为时,才可根据当事人的申请同时进行证据保全。如果当事人没有申请诉前停止侵犯专利权,或者申请了但被法院驳回,但确实存在证据显然有被销毁的危险,在这种情况下,当事人要向法院申请诉前证据保全,似无法律(司法解释)依据。
  新修改的著作权法第五十条规定,为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。新修改的商标法第五十八条也作了类似的规定。
  由上述司法解释与法律的规定来看,诉前证据保全是在诉前根据申请人的单方请求而由法院裁定的。按照Trips协议第50条第4款的规定,在这种情况下,法院应及时通知受诉前证据保全影响的各方当事人,至少在执行了证据保全措施后不得延误通知。并且,Trips协议还要求在通知之后的合理期限内,根据被申请人的请求应提供复审,包括给被申请人以陈述的权利,以决定是否需修改、撤销或确认诉前证据保全措施。我国相关的司法解释与法律则缺乏相应的规定。
  根据Trips协议第50条第7款规定,如果后来诉前证据保全措施被撤销,或如果因申请人的任何行为或疏忽而失效,或者如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵犯威胁,则根据被申请人的请求,司法当局应有权责令申请人就有关的诉前证据保全措施给被申请人造成的任何损害向被申请人提供适当赔偿。我国著作权法和商标法规定对于申请诉前证据保全,法院可以责令申请人提供担保。但根据《若干规定》中规定,专利侵权诉前证据保全并未明确要求法院可以责令申请人提供担保。尽管要求申请人提供担保,已暗示了由于申请人的原因致使错误地采取了诉前证据保全措施,由此给被申请人造成的损害由申请人赔偿,但相关的司法解释与法律还是应明确规定为宜。我国著作权、商标法以及《若干规定》中,对诉前证据保全适用的具体程序与条件均缺乏明确的规定。建议最高人民法院制定相应的司法解释,具体规定诉前证据保全的程序与条件,以避免当事人不恰当地利用法院的公权力去为其私权利服务,由法院去代替当事人收集依法应由当事人自己收集的证据。
  诉前停止侵权
  Trips协议第50条要求为了制止侵犯任何知识产权活动的发生,特别是在一旦有任何迟误就很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求,下令采取及时有效的临时措施。
  依据Trips协议的要求,我国在第二次修改的专利法中规定了诉前停止侵权的条款。专利法第六十一条规定,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请,适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
  新修改的著作权法第四十九条和新修改的商标法第五十七条也作了类似的规定。
  值得注意的是,作为成员应履行的义务,Trips协议要求的是在开庭前依照一方当事人的请求(inaudita altera parte)采取临时措施(provisional measure),也就是在不预先对另一方当事人进行听证的情况下(without prior hearing of the other side)采取临时措施制止侵权,以避免对权利人造成不可弥补的损害。这样做是因为情况紧急,如果先由对方当事人申辩,再裁定停止侵权,可能就已经给权利人造成了不可弥补的损害。
  在美国民事诉讼程序中,有三种形式的禁令救济措施,分别是临时限制令(temporary restrainin gorder,国内有人翻译为临时禁令)、初步禁令(preliminary injunction,国内有人翻译为临时禁令,还有人翻译为初步禁令)和永久禁令(permanent in junction)。老婆觉得我剪头发浪费钱
  临时限制令属于单方面禁令,有时至少无需事先口头或书面通知对方当事人就由法院颁布。初步禁令一般在原告起诉之后、法院作出判决之前的某一时间颁布。初步禁令请求是原告在起诉时提出的,法院给予被告听证答辩的机会以确定是否应颁布初步禁令。永久禁令是在案件审结判决时所颁布的禁令。{2}
  美国联邦民事诉讼规则第65条规定,临时限制令只有在下列条件下可以不用书面或口头通知对方当事人或对方当事人的律师而作出:(1)宣誓陈述书或经查证指控所提出的特定事实清楚地表明,在对方当事人或其律师获得对抗的听审之前,申请人将遭受即刻的和不可弥补的损伤、损失或者损害;(2)申请人的律师以书面陈述的方式向法院证明其已经进行的通知对方的努力(如果有这样的任何努力的话)以及其证明不应发出通知的理由成立。每一个临时限制令都应当详细说明损害并陈述为什么损害是不可弥补的,为什么没有通知就发布了限制令;该限制令应在作出后不超过10天内因期间届满而终止,除非在上述法院决定的期间内基于正当的理由这个限制令被延长一个相同的期间,或除非对方同意延长一个更长的期间。在授予临时限制令而没有通知的情况下,获得临时限制令的一方当事人应当进一步提出要求颁发初步禁令的申请。如果该方当事人不这样做,法院应当解除该临时限制令。
  在对初步禁令的申请进行听审时,美国法院所考虑的是否应颁发初步禁令的因素为:原告胜诉的可能性;如果不发出初步禁令是否会造成不可弥补的损失;权衡初步禁令的发出与否对双方的损害程度;初步禁令对公共利益的影响。其中最主要的是胜诉的可能性和不可弥补的损失。
  就版权来说,在有些美国巡回区,如第二和第九巡回区,只要版权所有人表明了胜诉的可能性和存在着不可弥补的损失,即可获得法院的初步禁令。有时候,甚至连不可弥补的损失都不必说明。{3}
  就专利权来说,联邦巡回上诉法院在1995年的“罗伯公司诉立顿系统公司”(Roper Corp.v.Litton Systems Inc.)案中指出:“如果专利权人能够通过提出专利有效性和存在侵权行为的理由来证明其胜诉的可能性,法院就推定构成不可弥补的损失。”在联邦巡回上诉法院成立之前,地区巡回法院认为原告必须能毫无疑问地证明专利的有效性和侵权行为的存在,否则,不能批准颁发初步禁令。后来,在“阿塔拉斯·庞德”(Atlas Powder)案中,联邦巡回上诉法院指出:“在专利案件中,提出动议的一方所应承担的举证责任不应与其他知识产权案有所不同,一般来说,只需‘清楚’证明即可。”{4}
  永久禁令是在案件经审理作出判决时给予胜诉方的一种救济,是在对双方当事人的是非曲直作出判断后,在案件判决时所给予的救济。但案件的审结往往要等待较长的时间,特别是对于复杂或疑难的知识产权案件更是如此(尽管我国民事诉讼法有关于审理期限的严格规定),许多时候一审完后还有二审。这正是所谓“远水救不了近火”。由此属于中间禁令的临时限制令和初步禁令对知识产权的保护就显得尤为重要。
  但正因为临时限制令和初步禁令是在案件判决之前作出的裁定,临时限制令甚至是在提起诉讼之前依照单方当事人的申请而进行的裁定,故此就需对这些禁令适用的条件与程序作出严格的规定。
  在美国,申请临时限制令的条件必须是原告(指申请临时限制令后作为原告提起诉讼)能够证明在其提出初步禁令申请与对该初步禁令进行听审之间的时间里有将会发生不可弥补损失的可能性。{5}由于案件的性质不同,在知识产权案件中,只有在商标和版权案件中才适用临时限制令,而且也并非常见;专利案件中一般只适用初步禁令。{6}
  我国专利法、著作权法与商标法中规定的诉前停止侵权显然既不同于美国的临时限制令,也不同于美国的初步禁令,似乎是同时含盖了临时限制令与初步禁令。《若干规定》(正在制定的有关商标侵权的诉前停止侵权的司法解释以及估计将要制定的有关著作权侵权的诉前停止侵权的司法解释会作出类似的规定)对诉前停止侵权的申请人资格、应提交的证据、适用条件、担保以及申请复议等作出了较详细的规定。由于法院要在48小时内对是否需要执行诉前停止侵权作出裁定,且主要是根据单方当事人的主张(尽管《若干规定》第9条第2款规定:“需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问”)进行裁定的,并且,《若干规定》第14条规定:“停止侵犯专利权行为裁定的效力,一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情,确定具体期限;期限届满时,根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。”诉前停止侵权的裁定一旦作出,要么其效力维持到终审法律文书生效,要么维持到法院在作裁定时根据案情所确定的期限届满,且在法院确定的期限届满后,还可根据当事人的请求继续裁定停止侵权。但如果后来根据对案情的进一步了解,发现诉前停止侵权的裁定有可能错了,《若干规定》并没有明确受诉前停止侵权裁定约束的对方当事人可否申请撤销该诉前停止侵权裁定(法院一旦发现裁定有错,可及时对案件作出判决。但即使能够及时判决,如果一审当事人不服提出上诉,则又会拖延较长的时间,这是罚可能会给本来不应承担诉前停止侵权责任的当事人造成不可弥补的损失?值得考虑)。由此看来,《若干规定》第10条和第11条规定的有被申请人参加的(申请人也应当同时参加对双方当事人的主张与所提供的证据进行的听审)复议程序就显得尤为重要。该复议程序应起到美国法院中的初步禁令听审程序的作用,由此才能够切实地保护被申请人的合法权益。
  在美国,申请临时限制令是在紧急情况下,在诉前先于诉讼中的初步禁令程序的临时程序,临时限制令程序必然要引起初步禁令程序。相比而言,诉讼中的初步禁令程序才是“主程序”,初步禁令是最主要的中间禁令。
  我国法律只是规定了诉前停止侵权,对于诉讼中的停止侵权,《若干规定》中只有第17条规定“专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时,同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的,人民法院可以先行作出裁定。”特别是对于专利侵权来说,诉讼中的停止侵权才是最为重要的临时性救济措施。相对来说,《若干规定》对诉讼中停止侵权的规定则显得过于简单。{7}
  我国民事诉讼法中规定了先予执行制度,最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第162条也规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”因此,人们想到可以因情况紧急需要先予执行为依据,对知识产权侵权案件采取诉讼中裁定停止侵权的措施。但是,先予执行毕竟与诉讼中的中间性禁令不完全一样。美国法院颁发的初步禁令要考虑的因素之一是原告有胜诉的可能性。此时考虑的只是胜诉的可能性,是否胜诉要等到对案件的是非曲直进行审理后,在案件审理终结时才有正式的结论。而先予执行则是要求当事人之间的权利义务关系明确,是先于案件全面审理完毕而先行判定并予以执行。美国法院的初步禁令与我国法律中的诉前停止侵权都不是先行判定侵权,而是先行临时性裁定侵权,是否真的侵权,要等到案件审理完毕后才有正式的判定。{8}
  即发侵权
  Trips协议第41条在知识产权执法总义务中规定了“及时地防止侵权的救济”,这主要是指对于即发侵权之类可预见到、又并非无根据地推断出的侵权准备活动,从法律上及执法上加以限制。Trips协议第50条更明确规定如果侵权活动发生在即,司法当局应有权采取及时有效的临时措施加以禁止。
  对即发侵权(imminent infringement)的制止,在许多国家(包括大陆法系国家)知识产权法律中均有明文规定,原因主要有两个:第一,无形的知识产权作为财产受到的保护,与有形物之作为财产受到的保护,是完全不同的。正如WIPO在其教科书中所说,有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的;而知识产权所有人不能通过占有其发明、作品或商标来达到保护其财产的目的。第二,知识产权保护的客体,均具有模开发、易复制的特点。所以,认定某些即发(而未发)的行为也属于侵权,将侵害制止在实际损害发生之前,对知识产权权利人来讲,有时确实是至关重要的。{9}
  我国第二次修改后的专利法第六十二条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”由此,我国专利法中引入了制止即发侵权的措施。新修改的著作权法第四十九条与新修改的商标法第五十七条都作了类似的规定。
  Trips协议第50条第3款在规定何时采取临时措施时谈到了即发侵权,就是说,如果存在即发侵权,可采取临时措施。根据我国专利法、著作权法和商标法的规定,如果存在即发侵权,当事人可向法院申请诉前停止侵权。但如果当事人不是在诉前向法院申请制止即发侵权行为,而是在提起诉讼的同时申请制止即发侵权行为,法院是否应该裁定禁止侵权行为的发生呢?法律与司法解释对此均没有答案。
  Trips协议所要求的临时措施强调的是在给对方当事人对抗听审的机会之前采取措施。Trips协议是要求在存在即发侵权时,要采取及时有效的临时措施以制止侵权行为的发生。这里的临时措施主要是指在给对方当事人对抗听审的机会之前采取措施以制止侵权行为的发生。因为如果给对方提供对抗听审的机会,很可能会延误时间,侵权行

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