查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
中国宪法领域的法比较
【副标题】 方法与趋势
【英文标题】 Legal Comparison in the Area of Chinese Constitution
【英文副标题】 Method and Tendency【作者】 秦前红
【作者单位】 武汉大学法学院【分类】 比较法
【中文关键词】 宪法;比较研究;方法与趋势
【英文关键词】 Constitution ; comparative study;method and tendency
【文章编码】 1008-6951(2007)01-0042-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 42
【摘要】

宪法的比较研究应重在探讨不同宪政秩序之间的异同及其原因,并以此来推进国内宪政问题的深入理解与解决,并要承担起开展国际合作的重要使命。

【英文摘要】

The comparative research in the study of constitution should focusvarious constitutionalisms and find out the reasons. These studies will help uslems of constitutionalism and start our international cooperation in the area.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148423    
  比较法的发展与演进在传统上总是与私法相勾连的[1]。法律的法典化、文明的多样化与认同、职业比较法学家的兴起是比较法出现的最基本条件。
  中国作为一个后法治化的国家,比较法的发展带有强烈的目的导向,这通常表现为要在了解外国法律的基础上,进一步认知本国法律,并促进本国法律的完善与发展,与此同时,还要因应全球化的发展趋势,开展国际法律合作。这些目的实际上也契合于改革开放国策所提出的法律逻辑需求。尽管比较法发展到今天,从事比较法研究的队伍越来越壮大,对外国法制的观照视野越来越开阔,但比较研究尤其是宪法领域的比较研究成果还是不尽如人意,个中原因难以一一述及,但比较方法的不当首当其冲。
  宪法的比较研究从方法论的视角而言,应重在探讨不同宪政秩序之间的异同及其原因,并以此来推进国内宪政问题的深入理解与解决。它不同于对国外个别国家宪政状况进行专门介绍的法学研究方法,更不能等同于针对不同国家宪政秩序的单纯罗列对照。具体言之:
  宪法的比较研究首先必须设定比较的目的和功能,着眼于具体宪政问题的解决。宪法比较的重要任务在于观察、探究各个不同宪政国家在面对共同或类似问题时,为什么会有不同的解决方式与途径。然后回头审视国内宪政框架下面对同样的纷争问题所采取的对策背景、对策的妥当性,并进一步分析国外的不同经验模型是否有助于更清楚地了解和解决本国的宪政问题。换言之,宪法比较的前提必须是不同宪政秩序之间存在“共同问题”,所以如何摆脱客观与主观的条件制约,正确发现或认知“共同问题”,就成为宪法比较研究的关键一环。举例来说,在政治国家的存在成为客观必然的情况下,如何防范国家公职人员的权力腐败,是各个宪政国家无从逃避的共同问题。我国过去解决该项问题的宪政设计偏重于国体层面的制度安排,认为国家权力一定要掌握在人民手中,并以代表人民利益的先进政党对国家的领导来防止公权力的异化。在建国后的很长一段时间,面向权力异化的经验应对也多偏重于思想教育、道德提升,并混淆理论的应然与行为的实然,把一个政党整体的先进性机械地等同于某个具体组织甚至个别党员的先进性,其结果是腐败现象屡禁不止,愈演愈烈。从理论的逻辑而言,任何权力都必须落实具体的行使主体问题,在中国也同样面临国家权力的所有者与国家权力的行使者不完全一致的问题,这就必然会出现权力行使者背离甚至故意歪曲权力所有者意志的情况。西方宪政国家针对此种问题立足于从政治制度层面来防范和解决,他们设计了以个人制约权力—表现为个人对权力行使不当后果的控告、司法起诉、宪法诉愿等制度安排;社会制约权力—表现为划定国家权力的边界,通过代议机关来表征权力来源和行使的正当性;以权力制约权力—表现为国家权力的分立与制衡等三种制度模式。从实效观察的角度来看,上述安排似乎更能行之有效地解决问题。当然国家权力的组织与安排是一个有着价值性、政治性强烈指涉的宪政制度设定,诸如民主体制、法制国等必然会受到政治、意识形态的巨大影响。比较宪法学者通常视这一领域的比较为畏途。但笔者认为政治制度的终极观照其实服务于人类所面临问题的解决,人类尊严和生活品质的提高,人类政治文明成果必然蕴涵着非意识形态化的技术规则、程序方法,这一部分经过科学探究,是可拿来为任何民族国家宪政秩序的完善服务的。
  其次,作为宪法比较对象的“宪法”并非仅指宪法规范文本或者“规则作品”,相反,它往往是“一国国民文化发展状态、文化自我表述手段的表现,其文化遗产的反映,乃至其希望的基础所在”,“作为开放社会各方宪法解释者完成之作的,活生生的宪法,无论由形式或实质内容而言,都是文化的表述与传述。如是,宪法学被理解为文化之学;法规范文本自始就必须参照其文化脉络来理解。”{1}
  各国在确立宪政秩序的过程中,都把确立的成败直接化约为宪法是否具有巨大的权威,宪政政府是否受到信仰这一指标体系。但如果舍弃文化脉络的梳理,我们就会陷入文化织就的陷阱。比如,美国有着与宗教传承、自然法理念相一致的“高级法”背景,“最令人信服的解释是将此(宪法信仰)归于深深植根于美国人心目中的信念—宪法表达了更高级的法,它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法,这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守,而且只要这种法有必要来指导人类行为,那么造物主就使人类理性能够发现它。”{2}“高级法”的背景赋予宪法高于政治权力(所有政府的一切权力都来自宪法)、高于立法机关制定的一切法律的地位,从某种意义来说,宪法权威本身在美国就是先定、超验的,它构成美国宪政秩序的前提,而不是美国宪政秩序需要解决的问题(指在观念层面)。如果说“西方的宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象,是西方社会、文化自然演进的结果,它被称为Uninttended Consequence,即没有预期到的,没有想到的结果”{3},中国人对宪政问题的思考是由西方的武力侵逼而引发的。“由于近代中国所面临的主要问题是救亡图存,对国家与民族的生死存亡的焦虑,中国人在学习西方宪政时,就不可能发其端竟其绪而只能用‘截取’办法,首先从最易和最大功用处人手。”{4}这种对待宪政的实用主义态度浸润日久,便演变成对宪法的工具主义对待。上世纪80年代至90年代我国出现的关于“良性违宪”的争论{5},这都是宪法本身没有权威的表现。因此,站在比较宪法的立场,美国赖以确立宪法权威的范式其实我国无法借鉴,中国必须寻求树立宪法权威的其他资源。
  宪法的文化品格决定了宪法的比较研究不仅要考量被比较对象的事实上的法制环境条件,还要考虑宪法规范的文化脉络。正如Christian Stark所指出的那样,个别法律制度或法律问题的法比较(微观比较)是以宏观的法比较即整体法领域的比较为前提的[2]。德国公法理论近年在我国法学界受到了热捧,一些德国宪法释义学的概念、范畴几乎不经过任何过滤,就成为我国宪法释义学的基础范畴。比如:法律保留、法律优位、第三者法律效力等。这种直接跳过宪法理论的“转化”,直接援用德国宪法释义学来注释中国的宪法,或者甚至把德国的宪法释义学当成可以放诸四海而皆准的宪法理论,既违背了宪法比较的基本方法,而且也会产生北橘南枳的可怕效果。以法律保留为例,它最初诞生于德国法治国建设过程中王权(君主)与立法权的对立与博弈,博弈的结果是王权若要对人民的自由与财产进行限制,就不能没有国会法律的许可{6}。以后,法律保留又发展为法治国的三项核心原则之一[3]。在自由主义宪政思潮盛行的时代,“法律保留”的要义体现为基本权利的限制保留,即将限制公民基本权利的权力授予国会,并使行政权臣服于国会立法的控制、臣服于国会的控制,其意图是将对公民基本权利必不得已的限制交给人民的代表来进行,杜绝行政权对公民自由与财产的恣意干涉。社会法治国理论登堂入室后,国家不再是社会秩序的“守夜人”,而要采取各种措施振兴国家经济,增加就业机会,提升公民的生活质量。与此同时,一种新型的“社会权利”也成为公民基本权利家庭中的新成员。基于民主原则和国家行政所具有的特殊社会机能,一种全部保留的理论兴起{7}。法律保留之立法目的也不再主要是限制基本权利,而是形成基本权利。正如Hipple教授所说,法律保留已经演变为立法者可以全盘考量社会各阶层的利益及国家社会需要后,公正地决定人权的界限和内容{8}。据上所述,法律保留的内涵与当时德国流行的治国理念、、法律思潮、政治经济力量的?与对比情势密切相关。更重要的是法律保留还必须契合于德国特有的政治架构之上:即实行明确的分权体制,国家权力的分立要表现为职能的清晰划分。国会的职权就是制定法律,司法的职能仅限于法律适用,以及由专门的违宪审查机构保障这种分权目标的实现等等。而我国以人民代表大会制度作为根本政治制度,这一制度的核心是由人民代表大会代表人民行使国家权力。根据宪法和法律的规定,全国人民代表大会对国家的一切重大事务享有最高决定权:它有权修正宪法、制定基本法律;有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告;有权审查和批准国家预算和预算执行情况的报告;有权决定战争与和平问题;有权选举和决定中央国家机关的领导人员,并且监督这些机关的工作,使之遵循人民的意志。总之,凡属应当由最高国家权力机关行使的职权,它都有权行使{9}。因此,按照宪法的原义解释,人民代表大会的权力并没有明确的边界,同时根据现行宪法第八十九条规定:国务院既可以根据宪法和法律规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;又可以行使全国人民代表大会和全国人大常委会行使的其他职权。现行宪法第一百二十六条和第一百三十一条也着重强调人民法院和人民检察院依照法律独立行使审判权和检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,并非排除人民代表大会对审判权、检察权的行使的介入。从以上规定可以合逻辑地解释为我国政治体制设计的要义在于:以人民代表大会为中心,加强国家各种权力行使的协调与配合。同时在理念上又把立法权、行政权、审判权、检察权等都视为由同一主体即人民行使的同质权力,没有分立与制衡的制度需求。有鉴于此,法律保留与我国政治体制有着严重的抵触,对这一制度的移植如果没有必要的过滤,则既不能达成移植的目的,同时也会造成我国原有宪政体制运行的混乱。对这种可能产生的混乱所引发的进一步追问是:当全国人民代表大会曾经集制宪、修宪、立法等多宗角色于一身时,法律保留所要求的以人大立法为审查对象的违宪审查机制建立的可能性和必要性是什么?在执政党领导和统筹重要立法活动,而执政党的行为边界没有依法厘定的时候,法律保留对公民基本权利的贡献和保障又是什么?依据现行宪法第六

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈爱娥.继受法国家的法比较[J].月旦民商法杂志,2004,(4):12.

{2}[美]爱德华.S.考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功译.生活·读书·新知三联书店,1996.2.

{3}{4}王人博.宪政的中国之道[M].济南:山东人民出版社,2004.1, 3.

{5}郝铁川.论良性违宪[J].法学研究,1996,

(4);曦中.对“良性违宪”的反思[J].河南省政法管理干部学院学报,2000,(5)

{6}秦前红,叶海波.论立法在保障人权中的地位一基于“法律保留”的视角[J].法学评论,2006,(2)

{7}[日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社,1999.55.

{8}陈新民.德国公法学的理论基础(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001. 358.

{9}周叶中.宪法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2005.227.

{10} Zweigert/kotz , aa. o. (fn. 9) , s. 33-35,43.转引自黄舒芃.比较法作为法学方法—以宪法领域之法比较为例[J].月旦法学,2005,(5)

{11}黄舒芃.比较法作为法学方法—以宪法领域之法比较为例[J].月旦法学,2005,(5)

{12}全国人大常委会办公厅研究室政治组编.中国宪法精释[M].北京:中国民主法制出版社,1996. 101.

{13}秦前红,陈俊敏.“人权”入宪的理论思考[J].法学论坛,2004,(6).北大法宝

{14}秦前红,叶海波.宪法修改与宪政民主观的确立[J].法学评论,2005,(2).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1148423      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多