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【期刊名称】 《当代法学》
法律思维与法律方法下的人格权立法模式
【副标题】 兼论否定一般人格权立法【作者】 李莉
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律思维与法律方法;立法技术;立法价值;一般人格权;人格权立法模式
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 72
【摘要】

立法者面临的选择困难有两种,其一是技术层面,其二是价值层面,人格权立法模式属于技术层面问题,更应该从立法技术角度进行分析和选择。德国的一般人格权是在过时的法律思维与法学方法的障碍下,通过不恰当的方式产生的,其在立法技术上存在着严重的路径不当、概念不明、逻辑不清的弊病,是立法技术逻辑与价值逻辑背离的产物,在我国民法体系下应该做“其他人格利益”的解读。我国在人格权的立法模式上应采取具体人格权利与其他人格利益保护的一般条款相结合的示例形式,这样不仅能使立法技术习惯和形式体系统一,还能使法官的“自由与约束”达到很好的平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181666    
  一、人格权立法模式属于立法技术层面而非价值层面问题
  目前关于我国人格权立法模式的争论,主要集中在是否要规定一般人格权、具体设计是采取例举具体人格权加人格利益保护的一般条款还是采取例举具体人格权加一般人格权模式等问题上。学者们利用比较研究、历史研究、逻辑推理或综合运用各种方法可谓见仁见智。建立任何理论的目的都在于寻找答案解决问题,只要方法正确一般是能够寻找到解决问题的途径的。如果找不到一种方法作为立法指导,则所有的立法都是任意的。
  “在立法过程中,立法者所面临的全部困难可以说就是在不同的方案之间进行选择,这种选择从大的方面看可以分为两类:一类是立法技术层面不同方案的选择,另一类是价值判断层面的立法选择”。{1}民事立法的困难也分为技术层面的困难和价值层面的困难。技术层面问题是立法者在立法过程所要考虑的将要制定的法律的形式因素:如篇章结构、体系安排、概念抽象、语言表达、权利保护方式、规范协调等问题。这些形式因素往往是这门法律的学科发展的结果,受立法时代背景和法律表达传统的制约,一般与价值判断无关,它只是法律思考手段和法律思想传递的媒介。如在民法教义学上,整个物权体系、请求权体系、法律行为制度体系等的逻辑设计都相当严密,以至于有很多人都认为法律学是一门构造非常精致的“技术科学”,甚至于普通百姓难于理解。“法律学拥有着‘秘授不外传’的技术特征。为此,当人们在某种程度上精通了这类技术以后,就会有一种类似于习得了祖传密技的感觉,当他能够在社会上运用这种常人不懂的技术时,还会产生一种手艺人的快感”。{2}而把民法教义学上这些知识运用到立法上往往就属于立法上的技术问题。民事立法中的价值层面问题是指由立法者在立法中根据国家社会控制的需要所要考虑的、应当由民事法律来调整的社会关系的内容,以及与这些内容相关的,可能对立法、法律适用和司法判决等产生影响的诸多因素。“立法和审判中的法律命题,是依对现实中的社会关系进行法律价值评价而产生的,因此它用词语所表现着的几乎完全是社会中现实存在的各种关系”。{3}如民法的原则如何选择、具体的某项民法制度是否以及如何规定、对民事主体行为如何规范、是否赋予主体以某一项民事权利等等,这些都需要立法者在对社会生活进行社会学分析的基础上进行选择,属于价值判断问题。可以说价值问题是立法的内容,技术问题是立法的形式,价值内容合理性是技术形式合理性的前提,换言之一个逻辑严密的原则体系、规范体系、概念体系、权利义务体系必然要求以合理的形式表达出来,技术形式的体系逻辑性也反过来使其内容形成一个完整科学的逻辑体系。逻辑虽然不是万能的,但没有逻辑是万万不能的。法律的技术形式逻辑保证法律外部体系和谐,价值逻辑则保证法律内部体系一致。法典的稳定性和可信赖性的理论根源就在于其是通过科学的推理、涵摄和经验观察等技术逻辑方式得出的。
  德国学者卡尔·恩古施将立法对某项权利进行总体保护的技术方法分为三种:即:一般条款法、例举法和示例法。“一般条款的真正意义在于立法技术领域。由于其很大的普适性,一般条款可能使一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律结果。……例举法总是遭受着残缺不全地和“暂时地”掌握法律材料的危险。这一危险在适用一般条款中将被避免。为此(在适用一般条款时,笔者注)必须容忍另一危险……因为一般条款总是同时是不确定的或规范性的或含有裁量意义的”。{4}卡尔·恩古施特别推荐例举法与一般条款的结合的方法,即所谓的示例法。(是在德国1930年的刑法草案第260条中发现的这种方法)。对于人格权的立法模式,根据我国近些年的立法经验和学术总结,特别是通过对侵权责任法保护的客体和范围的学术研究和立法实践,现已基本达成以下共识:首先人格利益具有人身性,法律保护方式就决不能明确排除任何一类,因此对有关人格利益的保护绝不能采取完全的一一例举法,因为它的不周延性不能满足人格利益保护的扩张性的要求,正如著名欧洲侵权法专家克里斯安·冯·巴尔所说:一些国家的法律制度将它们规定为“真正的”权利,另外一些国家仅将它们认定为‘生命的本质要素’,而人格权的概念则是指那些能给个人带来特别法律权力的利益。然而这些方法论上的区别对侵权行为法的可适用性却没有影响,因为只要是属于宪法意义上人权的内容,私法就必须对其提供相应的保护”。{5}其次,完全的一般条款式对习惯了寻找请求权基础的法律思维的大陆法系法官,其保护的范围又过于宽泛难以掌握,因此德国学者恩吉施极力推荐的将两者折中的示例法成为了我国学者普遍认可的选择。已经施行的《侵权责任法》2条即采取了例举18种具体人格权加上其他民事利益保护的一般条款形式,一方面宣誓对法律明确规定的典型的18种权利必须保护,另一方面表明对非典型的侵权由法官根据具体案件进行衡量,以此来平衡权利保护和行为自由的冲突。对于人格权的保护究竟采取何种立法模式,同样我国学者基本上摒弃了完全例举法和完全一般条款法,而认同示例法。但是在示例法中是采取具体例举加其他人格利益保护模式还是采取具体例举加一般人格权模式问题上产生了分歧,而多数学者主张创设一般人格权制度。笔者认为,从技术层面来分析,这两种模式的功能和所要达到的法律目标是一致的,但是一般人格权概念与我国立法体系和司法习惯不符,应该废除。
  二、一般人格权在立法技术上的非合理性
  (一)一般人格权是德国立法技术逻辑与价值逻辑背离的产物
  德国民法典制定时,恰好是在经验主义影响下的科学主义兴起之时,于是分析实证主义法学(大陆法系称概念法学)取代自然法学成为了当时主流的法学学派。人们认为对道德和社会问题的价值认识总是不可知的,只有通过经验的观察和描述,或者通过科学实验、逻辑推理得出的结论才具有确定性。“受科学至尊的影响,法学家们也试图把科学的精确性、确定性引入法学领域,法学家也要在他们的知识领域里追求这些特性,以便骄傲地称得上‘法律科学’”。{6}爱法律,有未来
  把法律变成“价值无涉”的纯粹科学的任务是由德国潘德克顿法学完成的,普赫塔把法律体系设想为一个严密的、统一的、其形状类似一个由概念组成的金字塔。在胡果、海赛为了课堂讲授目的而建立的体系基础上,萨维尼通过法律关系的概念建立了完整的法教义学体系。萨维尼认为人处于外部环境之中,最重要的因素就是与他人的接触,而且每个人都存在一定的行为自由,为了促进和保障这种自由,就应当承认每个人的自由都存在一定的空间,而划定这种空间的规则,就是法通过法律关系进行的。“法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。……在对于所提出的问题进行单纯的逻辑考察之后,我们就可以得出意志支配的三个主要对象:本人,不自由的自然,他人”。{7}“人们认为,生物人享有对于自己的权利,这种权利随着他的出生而必然产生,并且只要他还活着,此权利就不会终止,由此,它也被称为原权;相反,生物人之后并且偶然取得的所有其他权利具有暂时的性质,由此被称为取得权。……人们将上述所有权限制于人的可见现象、身体以及躯干之上,那么,虽然这种所有权具有排除当然可能的对于这个权利的侵犯这种意义,但它依然没有用处,甚至应该是受指摘的,因为这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。……生物人对于自身及其能力的正当权力能够并且也应该不被质疑。……此种对于我们自身的权力并不需要实在法的承认和限制。……如果人们想要将它描述为对于本人的权利,那么它们的真正本质就只会被这个名称所遮蔽。……因此我们就完全排出了原权,而将取得权承认为唯一的权利”。{8}意志支配的第二个领域是不自由的自然的物,进行支配的权利就是物权。第三个领域是他人,以他人为标的的法律关系涉及两种完全不同的关系,第一种可能即是对他人特定行为的支配关系,这就是债。第二种可能即是家庭关系。萨维尼由此建立了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。萨维尼关于人对自身权利的总体看法是:人本来应该享有这种权利,但是无需在法律上规定。萨维尼建立起的法律教义学体系和观点极大地影响了德国学者的法律思维,进而在其民法典中得到了淋漓尽致的发挥,其重要表现之一即是在其《德国民法典》中没有规定人格权。结果就导致:一方面在立法的价值内容上认为对人的生命、身体、健康、自由应该保护,另一方面在立法形式上又不承认人格权,这种技术问题与价值问题的矛盾在第823条第1款关于侵权行为的规定中以含糊而不合逻辑的方式表达出来:“故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向他人赔偿因此而发生的损害的义务”,之所以说其含糊而不合逻辑是因为这一款本来是德国民法例举侵权行为的第一类,即“故意或过失侵害权利(主要是绝对权)类型,但按萨维尼的理论,生命、身体、健康、自由不能成为权利客体,又不能不保护,因此只有隐藏“权利”一词,却又和所有权、其他权利并列。第12条{9}规定的姓名权也并不是现在人格权意义上的,而是身份和经济利益意义上的。“姓名权作为独立权利存在并不是人格权理论发展的结果,而是姓名权理论自身发展的结果。……100年之前的《普鲁士一般邦法》,姓名的获得或者丧失仅仅被作为获得或者丧失与一个家庭关联的结果。……在历史上,姓名只不过是确定身份、职业等的工具。……不论在德国、瑞士、奥地利还是列支登士顿,姓名权在立法中都是作为独立条文出现的,姓名权的制定法化并不能成为认定具体人格权制度立法模式的标准”。{10}“虽然该法典在总则部分的第12条对姓名权作出了单独规定,看似是侵权法调整人格权体例的突破,但是这里所规定的姓名权最初并非人格权。早在人格权概念出现之前,姓名权就作为家族身份和等级身份的标志在家庭法和公法领域得到充分发展,民法典对其所作的单独规定,只不过是对于传统家庭法相关规定的吸收和整合,而非人格权层面上的规范。{11}
  可见,受萨维尼在法教义学上关于法律关系论述的影响,当时德国立法者在立法形式上完全否认了人格权的概念,只是在个别领域,由于保护必要性的凸显,承认了对某些人格利益的具体权利(但理论上并不承认其属于人格权)。德国帝国最高法院认为,“一项一般的、主观的人格权,是为现行的民法所排斥的。民法中只存在特别的、由成文法所规制的人格权利,如姓名权、商标权、对人格形象的权利以及著作权中的人格权的内容”。{12}
  《德国民法典》立法时没有人格权保护的一般规定的主要原因是出于对理性的绝对信赖和对法官自由裁量权的否定认识。17、18世纪理性与科学主义结合后得到了疯狂的崇拜,理性主义相信任何领域都是服从规律的科学,人类有足够的理性来发现和理解这些规律,并能够推演设计出完美的未来社会。当时“除了理性外更没有什么现实的东西,理性是绝对的力量。”{13}而基于理性制定的法典自然能完美地预知社会(这也是大陆法系主要国家德国、法国在其法典出台一二百年之内都没有作大的修订的主要原因),法官的自由裁量是被拒绝的,法官只是制定法的奴隶。“法官的制定法适用应该象自动机一样运转,它带有的唯一特点是运转的装置不是机械式的,而是逻辑式的自动控制。”{14}“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素,他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系,在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素,在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素,是极不恰当的”。{15}这一点还可以从公序良俗、诚实信用等民法的基本原则在法国和德国民法典中都没有规定得到证明。在法典中赋予法官自由裁量权的任务是由《瑞士民法典》来完成的。“瑞士民法典第1条第2款:如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条规定:任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务。对此条款,惹尼满意地评论道:‘可能这是近代的立法者第一次用普遍的说法承认法官为他不可缺少的助手’。……在大陆法系的历史中,它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来”。{16}《德国民法典》从起草到施行历时七十多年,其颁布实施时已经不能很好地反映时代的要求,“与其说是二十世纪的序曲,不如说是十九世纪的尾声”是对其恰当的评价。因此,当时更不可能创设一个兜底性条款,赋予法官个案裁判权。
  而当经过了第二次世界大战人权被肆意践踏的惨痛经历,人们开始从方法论上对分析实证法学进行反思:该学派主张法律和道德严格分离,强调对法律只能作规范结构上的逻辑分析,不做好与坏的道德评价,从而得出“恶法亦法”的结论,被纳粹利用为践踏人权的理论工具。因此法学不能只讲逻辑,不顾价值,而且“法律条文中的概念和逻辑与数学中的概念及逻辑是不同的,因为它是实现法律体系中蕴含着的理想(价值)的工具。”{17}当随着经济和科技的发展,大量的侵害人格利益的案件发生,社会凸显对人格利益加强法律保护的必要性时,“为了使法律成为正义法律,法律就必须在毫无妥协的规则性与匆促的变革之间保持一种不确定的平衡。”{18}要想达到这种平衡,完全有必要在立法上承认人格权,并对人格利益进行一定程度的保护。但是在实践中,又由于“深受德意志民法典初始之声望的压力以及,其似乎不容挑战的价值体系的支配。”{19}德国帝国法院对法律的续造显得过于迟疑,而联邦最高法院则不同,其开始司法裁判工作时,已远离了民法典产生时代,经过二战的教训,它自认为应该承担更多的社会责任,于是开展了大胆的“过于轻举妄动”的法律续造工作,而基本法对法治国和正义的认同恰恰为联邦最高法院法律形式主义和实证法学找到了出路。其法律续造工作之一就是根据《德国基本法》第1条和第2条引申出了一般人格权。
  “当一个科学的描述与世界不符时,描述是错误的,而世界并没有改变。但一个与来源不符的法律‘描述’却能改变法”。{20}可以说德国关于人格利益保护的立法是受不合时宜的法律思维与法学方法的影响,在立法

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