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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
挪用公款给一人公司使用的司法认定
【作者】 肖晚祥【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 26
【摘要】 案号一审:(2007)虹刑初字第863号二审:(2008)沪二中刑终字第207号
【全文】法宝引证码CLI.A.1169143    
  一、基本案情
  被告人杨荣昌于1998年10月,受国有企业上海中虹(集团)有限公司(以下简称中虹公司)委派,担任国有公司上海中农信房地产公司(以下简称中农信公司)、上海国银经济贸易有限公司接收工作小组负责人。2000年1月,被告人杨荣昌又受中虹公司委派,兼任国有公司上海虹北房地产开发经营有限公司(以下简称虹北公司)法定代表人、总经理。
  1.2005年2月7日,被告人杨荣昌利用负责管理中农信公司行政业务工作的职务便利,指使任虹北公司财务部经理的被告人杨静,将中农信公司的职工安置费人民币42.353万元,以借款名义先转至仁义公司,同月17日再通过仁义公司将该款转至被告人杨荣昌、杨静及徐军(另处)三人注册成立,其中杨荣昌占70%股份,杨静、徐军各占15%股份的振虹公司,后杨荣昌指使杨静将该笔资金按三人所持股份比例予以私分。其中被告人杨荣昌分得人民币29万余元,被告人杨静分得人民币6万余元。2006年10月8日,被告人杨荣昌在得知公安机关正在对此事进行调查后,与杨静、徐军共同退出私分的42.353万元,以仁义公司归还中农信公司欠款形式归还至虹北公司,后再归还给中虹公司。
  2.2003年4月,被告人杨荣昌、杨静结伙,利用各自担任虹北公司总经理、财务部经理的职务便利,在虹北公司改制资产评估时,将公司原以人民币23.2164万元申购的新股隐匿不报。2005年6月29日,被告人杨荣昌指使被告人杨静将上述股票抛售得款转入振虹公司,并按各自所持股份比例私分。其中被告人杨荣昌分得人民币16.25148万元,被告人杨静分得人民币3.48246万元。案发后及在本案审理期间,被告人杨荣昌、杨静在家属的帮助下分别退出人民币16.25148万元、3.48246万元。
  3.被告人杨荣昌于2003年6月18日,利用负责管理国银公司行政业务工作的职务便利,擅自将该公司所有的价值人民币2041.2万元的本市场中路685弄2、8号房产,以人民币600万元的价格出售给其占有70%股份的虹北公司。同月25日,被告人杨荣昌将上述房产以人民币2100万元的价格(后经补充协议改为1890万元)出售给上海远馨医药科技发展有限公司。
  4.被告人杨荣昌于2003年10月,利用负责管理国银公司行政业务工作的职务便利,挪用该公司资金人民币30万元,出借给盖华荣成立的上海昌茂绿化工程有限公司,用于公司经营活动。在法院审理期间,使用单位将该款全额归还。
  2006年10月23日,被告人杨荣昌主动至上海市公安局经侦总队,交代了贪污的主要犯罪事实。同年11月6日,经侦总队通知被告人杨静至该队接受调查,杨静至该队后交代了贪污的犯罪事实。
  二、审判
  上海市虹口区人民检察院起诉认为,被告人杨荣昌、杨静的第1、2节行为构成贪污罪,被告人杨荣昌的第3节行为构成徇私舞弊低价出售国有资产罪,被告人杨荣昌的第4节行为构成挪用公款罪。在贪污罪中,被告人杨荣昌系主犯,被告人杨静系从犯,被告人杨荣昌、杨静系自首。
  上海市虹口区人民法院经审理认为,被告人杨荣昌身为国家工作人员,利用职务上的便利,与被告人杨静结伙,侵吞公共财产,其行为均已构成贪污罪;被告人杨荣昌身为国有公司直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价出售,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为已构成徇私舞弊低价出售国有资产罪。上海市虹口区人民检察院提出的被告人杨荣昌犯贪污罪、徇私舞弊低价出售国有资产罪,被告人杨静犯贪污罪的指控成立,但指控被告人杨荣昌犯挪用公款罪罪名不成立。虽然上海昌茂绿化工程有限公司实际系盖华荣一人经营,但该公司系经工商登记注册成立,成立后进行了正常的经营活动,依法纳税,且杨荣昌挪用的30万元均用于该公司经营活动,故该公司应当认定为单位而非个人。公诉机关指控的30万元国银公司的公款既非被告人杨荣昌以个人名义出借给上海昌茂绿化工程有限公司,杨荣昌也未从中谋取个人利益,被告人杨荣昌的行为不构成挪用公款罪。在贪污犯罪中,被告人杨荣昌起主要作用,系主犯;被告人杨静起次要作用,系从犯,对被告人杨静应减轻处罚。被告人杨荣昌、杨静贪污罪系自首,对该罪均可减轻处罚。据此,以贪污罪,判处杨荣昌有期徒刑七年,并处没收财产人民币二万元;以徇私舞弊低价出售国有资产罪,判处杨荣昌有期徒刑四年;决定执行有期徒刑十年,并处没收财产人民币二万元。以贪污罪,判处杨静有期徒刑三年六个月。赃款予以追缴发还被害单位。
  一审判决后,被告人杨荣昌、杨静不服,向上海市第二中级人民法院提出上诉。杨荣昌上诉称未将23万元申购股票的资金隐匿不报,系评估单位遗漏造成的;国银公司的房产不值2000余万元,出售国银公司房产系市场行为。杨静上诉称,没有隐瞒股票资金,原判量刑过重。
  上海市第二中级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚,定罪量刑并无不当,审判程序合法,依法驳回上诉,维持原判。
  三、裁判理由
  个人决定以单位名义将公款挪用给实质上的一人公司使用,没有谋取个人利益的,不构成挪用公款罪。
  四、评析
  我国刑法关于挪用公款罪的犯罪构成,经历了一个发展的过程。1997年刑法修订时,规定三种情况构成挪用公款罪,即国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动;挪用公款数额较大,进行营利活动;挪用公款数额较大,超过三个月未还。按照刑法的规定,只有挪用公款归个人使用的,才构成挪用公款罪,挪用公款归单位使用的,不构成挪用公款罪。最高人民法院于1998年4月29日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定,挪用公款给私有公司、私营企业使用的,属于挪用公款归个人使用。即挪用公款归私有公司、私营企业使用的,构成挪用公款罪。但挪用公款归私有公司、私营企业以外的其他单位使用的,不构成挪用公款罪。鉴于现实生活中挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的现象越来越多,一律不作为挪用公款罪处理已经不能适应形势的需要,故最高人民法院于2001年9月18日作出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,该解释规定,国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用,或者为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。鉴于挪用公款给单位使用问题的复杂性以及适当入罪化的必要性,全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》,对挪用公款归个人使用的含义进行了适当的扩张解释,即有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:1.将公款归本人、亲友或者其他自然人使用的;2.以个人名义将公款供其他单位使用的;3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。按照全国人大的这一立法解释,挪用公款给包括国有企业在内的单位使用,在一定情况下构成挪用公款罪。相对于挪用公款给自然人使用而言,挪用公款给单位使用构成挪用公款罪的入罪标准要严格一些,故单位的界定对挪用公款罪的认定非常关键。
  在刑法意义上,我国传统理论对单位的判断秉持两个标准,即决策意志的整体性和利益归属的团体性,这两个标准又是以公司的社团性理论为基础的,而传统的公司社团性理论又以公司股东的复数性为归依,故长期以来,对于名义上由二人以上股东出资,但实质上一人经营,经营所得归一人所有的公司,在刑法上均视为个人。这些单位实施犯罪,均按个人犯罪处理。按照这样的逻辑思路,挪用公款给这些单位使用的,视为给自然人使用。
  笔者认为,刑法上的单位的判断标准的理论,在我国公司法于2005年修改之前,应当说是和我国立法及司法实务较为契合的,因而在当时是具有合理性的。但是,对刑法意义上单位主体资格的理论研究也应当随着公司法立法及公司法理论、刑法理论的发展而不断完善与发展。我国2005年10月修订、2006年1月实施的公司法明确规定了一人公司的法人地位,随着一人公司民事主体地位的依法确立,一人公司的大量出现在我国已成为一种客观经济现象,如何在刑法上对一人公司(包括名义上二人以上股东出资,实质上一人出资经营,经营所得归一人所有的公司,以下简称实质上的一人公司)的法律地位进行定位,已经成为一个非常紧迫的问题。如果我们仍然固守原有的

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