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【期刊名称】 《清华法学》
我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构
【副标题】 基于权利外观原理的视角【作者】 余佳楠
【作者单位】 柏林洪堡大学{博士研究生}【分类】 公司法
【中文关键词】 股权善意取得;权利外观原理;可归责性;工商登记;股权异议登记
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 109
【摘要】 法释(2011) 3号中确立的股权善意取得制度参照物权善意取得制度,理论上存在结构性错位,实践中也导致利益保护的显著不公,本次公司法及相关司法解释修订仍未对此作出回应。前述问题的根源在于忽略了股权与物权在变动模式与参与主体方面的重大差异,混淆了工商登记的公示作用与不动产登记簿的公信力。善意取得制度的上位概念为权利外观原理;为保护交易安全和善意信赖,在一定前提下允许交易对方径依外观进行判断,而不考虑相关方的真实意思,此系由权利外观原理加以证成。股权善意取得制度应依据权利外观原理勾画各要件为妥。
【全文】法宝引证码CLI.A.1207938    
  目次
  一、问题的提出
  二、参照物权善意取得制度的合理性问题
  三、股权善意取得与权利外观原理的解答
  四、我国股权善意取得制度的框架
  五、结论
  一、问题的提出
  现代商业社会中,相对于权利人的保障,交易安全逐渐走向台前,成为立法者和司法者不容忽视的利益。公司法作为商法的典型部门,其对于交易安全的追求和对权利外观的信赖较传统民法更甚。德国在其2008年对《有限责任公司法》的大修中,首次引入了股权的善意取得制度。[1] 2011年2月16日开始施行并于2014年2月20日修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》[以下称法释(2011) 3号]也以保护第三人利益和保障交易安全为理念,[2]引入股权善意取得制度。这可以说是一种有益的尝试,但其中关于股权善意取得的规范仅简单地规定了对《物权法》106条“参照”适用,存在诸多问题。
  法释(2011) 3号第27条(修订前第28条;内容未更动)规定的适用情形为“一股二卖”[3]。为论述方便,现设甲取得过半数其他股东同意,将自己的股权有效转让给了A,但尚未向登记机关办理变更登记。此时甲又征得过半数其他股东的同意,[4]以仍登记在其名下、但实际已为A所有的股份为标的,再次以股东的身份与B签订股权转让合同。A得知后,要求认定甲的处分行为无效。据法释(2011) 3号第27条的规定,若B系基于工商登记所载明的内容,善意地相信甲为公司股东,并且合同约定了转移股权的合理对价,即取得该股权。
  从上述具体化的描述中不难发现,股权善意取得的要件之一“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记”的达成与否,取决于两个层面的问题:第一,A或甲是否通知了公司;第二,如已通知,公司是否(及时)办理了变更登记。依我国《公司登记管理条例》(以下简称《登记条例》)第27条,只有公司是申请变更登记的主体,并且也只有公司能够制作与提供所需文件。A只能要求公司履行其变更登记的义务,而不能自行申请变更。况且根据《登记条例》第34条,有限责任公司股东变更的,公司至多可有30日的合法期限申请变更登记。而原股东将股份转让给受让人之后,理论上即刻就可将其再次“转让”给第三人。在30日内发生股权善意取得,真实股东几乎不具备法律上的防御途径。此外,在公司拒绝变更登记的情形下,股东采取必要救济手段还需一定时间。根据民诉法的相关规定,从提出诉前保全到起诉可持续33日。[5]加上30日变更登记期间,两项期间共计63日。在此期限内发生善意取得,无异于取消了真实股东诉讼法上的权利。这使得公司(及能够控制公司的股东)可以随意操纵交易结果。即使股权已出让,仍能通过善意取得制度将其再次转让给第三人,从而在事实上将前次转让的效力完全架空。有学者将此戏称为公司的“反悔权”,[6]笔者认为切中要害。此外,当目标公司为一人公司时,不存在其他股东事实上的制约,更易发生一股二卖的情形,[7]本次公司法改革进一步放宽了一人公司设立的条件,可以预见的是,一人公司将更为普遍,一股二卖的情况也可能更为严重。
  据以上介绍,对于我国的股权善意取得制度,不能不产生一连串疑问:为何股权善意取得参照物权善意取得制度会产生如此偏颇?能否使真实权利人因其不可控制的原因失权?静态的权利保有利益与动态的交易安全之间如何平衡?我国股权善意取得制度应当如何进行修正?下文将依此逻辑,一一展开。
  为行文和讨论方便,文章中若无特别说明,“公司”系指有限责任公司,“股权”系指有限责任公司股东的股权,并假设转让已依《公司法》71条,取得了过半数其他股东的同意。论及物权时,原则上不包括金钱、无记名证券等特殊物。《公司法》32条第3款第2句虽然规定了记载于工商登记的股东信息的对抗效力,但本文认为该条规定过于原则,本身需要进行目的性限缩解释,[8]故在讨论中以法释(2011) 3号相关条文为出发点。法释(2011) 3号在两个条文中涉及了股权的善意取得制度,即第25条与第27条;本文围绕第27条规定展开。[9]登记簿名称方面,论述德国法时称土地登记簿(Grundbuch)、商事登记簿(Handelsregister)/电子商事登记簿,论述我国制度时称不动产登记簿、工商登记簿/全国企业信用信息公示系统[10](以下简称“企业公示系统”)。
  二、参照物权善意取得制度的合理性问题
  观察法释(2011) 3号第27条的表述,股权善意取得参照的究竟是动产物权的善意取得制度,还是不动产物权的善意取得制度,并不明确。但最高院曾针对性地表示,股权适用善意取得制度乃因为“第三人凭借对既有登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即原股东)就是真实的股权人”。[11]据此应当认为,法释(2011) 3号股权善意取得制度意图参照的为不动产善意取得制度。然而物权与股权在诸多制度上有重大差异,简单的参照适用并不可行:
  第一,二者的权利变动模式及配套制度存在根本性不同。我国物权变动采债权形式主义原则;不动产物权转让中,登记作为发生物权变动效果的处分行为,直接造成载人不动产登记簿的状态,也即同时创造了物权归属的公示。这意味着,在不动产物权已通过变更登记转移之后,处分人不可能连续地再次对其进行处分。因而物权法上的“一物二卖”仅限于负担行为层面,恰恰不发生善意取得问题。况且即使在不动产一物二卖的情况下,第一买受人也可通过预告登记制度,防范出让人再处分的风险。
  关于股权变动应当采取何种模式,我国学界未取得一致意见。概括而言存在两种观点:债权形式主义说和意思主义说。债权形式主义说认为股权转让应与物权转让类似,除合同外还须“交付行为”(载入股东名册或进行工商登记),才能完成权利的转移;[12]意思主义说认为与债权让与相同,股权基于合意即发生转移,载入股东名册及变更工商登记仅具对抗效力。[13]也有学者进一步发展出了修正的意思主义说,原则上认为双方合意股权即告转移,但进一步细化安排了股权转让后对公司的通知制度。[14]
  以上债权形式主义说,很大程度上是应然层面的制度设计。根据《公司法》32条第2款、第3款、第73条第1句、法释(2011) 3号第23条的表述,签发出资证明书、载入股东名册以及变更工商登记,均不是股权变动的生效要件。股权让与究竟是否需要某种“处分行为”,以及何种行为构成这种“处分行为”,法律并未明确规定。法释(2011) 3号第27条本身也暗含着股权变动模式的规范:“股权转让后尚未办理登记的”,可能产生后手的善意取得。在司法实践中,无论是股权让与生效还是股权归属的判断,也均不以股东名册或工商登记为唯一标准。[15]本文认为,依现行公司法,股权转让系采取意思主义的变动模式。据此,股权转让的生效要件与股权的公示方式是分离的:股权转让合同生效或条件达成、期限届满时股权即发生转移,而公示则赖于工商登记的变更。又因为工商登记的变更需公司来履行,因而从股权发生变动到对变动进行公示,必然存在时间差。这一时间差,恰恰是物权变动时所不可能存在的,但又正是法释(2011) 3号第27条试图通过参照物权善意取得制度构造股权善意取得制度来解决的问题。更何况,股权转让中并不存在类似预告登记制度的构造。这就为参照适用提出了一个根本性的疑问。
  第二,工商登记簿与不动产登记簿存在重大差异。工商登记簿的权利公示性(Publizitat)与不动产登记簿的公信力的确有类似之处;关于股权善意取得制度的文章,多有持此论者。[16]在司法判决中,也常援引工商登记簿的“公信力”或其正确性的推定效力。[17]然而事实上,二者效力相去甚远。
  不动产登记簿的公信力具有很强的法律效力,而并非一种抽象的“公众信赖”。公信力规则源于《德国民法典》第892条(土地登记簿的公信力),其核心是土地登记簿所载内容正确性的推定规则。这一规则的效果之一即为,在发生无权处分时,交易对方仅需相信登记簿内容、对于真实权利状况不知情,即构成善意,发生善意取得。[18]我国《物权法》中虽然没有关于正确性推定规则的明确表述,但综观第16、 17和106条,应当认为在实质上也确认了这一规则。[19]我国不动产登记制度的规范目的也在于确保登记内容的真实性:据《物权法》12条的规定,不动产登记机关在办理登记时,应“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”,并可针对有关事项“询问当事人”,有“如实、及时登记”的职责,且在需要进一步证明时,可以“要求申请人补充材料”,必要时可“实地查看”。在善意取得情形下原则上发生对真实权利人的国家赔偿(《物权法》21条第2款)。
  反观工商登记制度,我国并未在法律上规定工商登记内容“推定正确”,也即其并不具备公信力。非但如此,《登记条例》在第2条第2款就开宗明义地规定,“申请办理公司登记,申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第51条第1款规定,“申请文件、材料齐全,符合法定形式的,……应当决定予以受理。”据此,登记主管机关对于登记事项进行的审查是非常有限和形式化的。实践中,登记主管机关亦如是操作。[20]这种制度安排排除了工商登记簿获得“类似于”不动产登记簿效力的可能。事实上,通过伪造签名变更股权登记的现象层出不穷且日益突出;例如2006 ~2008年三年间,北京市朝阳区基层人民法院所受理的股权转让纠纷案件中,发生于有限公司的占95%以上,因假冒股东签名而导致的占约30%。[21]更值得注意的是,在此次公司资本制度、登记制度改革后,股东的出资额不再是工商登记的必要事项,公司仅需就股东的姓名或名称进行登记(《公司法》32条第3款第1句);这进一步压缩了工商登记的公示范围,减损了其公示性。
  逻辑上,先是通过法律规定登记内容的正确性推定规则,产生不动产登记簿的公信力,再有不动产善意取得的特殊要件,即第三人善意信赖登记簿所载内容即发生善意取得:因严格的法律规定确保了登记内容的正确性,控制了交易风险,才可正当化极端例外情况下发生的真实权利人失权。而我国的工商登记不但不具备法定的公信力,对于登记内容的正确性也没有制度性保障,导致登记与实际股权归属之间不一致的情况频发。[22]此外,既然二者在可信度上存在重大差异,则第三人对二者的客观信赖也应有所区别。第27条对此语焉不详;若以“参照”物权善意取得判断,则第三人仅相信公示内容,对真实权利状况不知情即构成善意。[23]这样事实上是将对工商登记簿与对不动产登记簿的信赖置于同等地位,进一步强化了这种并不可信的外观。
  第三,权利变动参与主体不同。要办理工商登记的变更,须由公司向主管机关提出申请,这使得公司处于可以控制善意取得要件是否满足的地位,可谓关系重大,不可不在制度设计中加以考虑。而在不动产物权转移时,双方当事人可径自办理登记,在制度上不存在必须由第三方履行某种义务才能完成此种行为的必然性。因而在物权法上的善意取得制度中,也不存在关于此类第三方的权利义务安排。法释(2011) 3号未鉴于公司的这种地位作出制度性的修补,是有缺陷的。
  综上所述,股权与不动产物权在变动模式、公示方式与参与主体上有诸多根本性不同,工商登记簿与不动产登记簿也存在重大差异。这使简单的类推适用导致了第一章中所述的真实权利人保护的缺失与公司的“反悔权”问题。此时不得不进一步追问的是,如果无法参照物权善意取得制度,则股权善意取得应以何种理论为指导,又应如何设计和完善。
  三、股权善意取得与权利外观原理的解答
  善意取得制度源于日耳曼法,现行德国物权法为其集大成的体现者。2008年,德国又引入了股权善意取得制度。我国在物权的基本方面正是继受了德国法的相关制度,如公示公信原则及善意取得制度本身。参考德国法对于股权善意取得的处理,尤需探究其理论基础—权利外观原理(Rechtsscheinlehre),[24]应能为我国股权善意取得制度的安排提供一些有益的参考。德国股权善意取得依托于股东名册在商事登记簿中的公示效果,我国公司法上有类似的构造;且两国股权变动均采取意思主义模式,不以股东名册或商事登记的变更为生效要件。[25]这为二者的比较及可能的借鉴提供了制度性的基础。
  (一)权利外观原理与纯粹权利外观原则
  权利外观原理本身并未在德国民商事法律中直接规定,而是通过学界长期积累逐渐形成。在用语上,德国学界还存在“权利外观理论”( Rechtsscheintheorie)、“权利外观基本思想”( Rechtsscheingrundgedanken)等不同表述,并时而与“信赖保护”(Vertrauensschutz) 、“善意保护”(Gutglaubensschutz)替换使用。权利外观原理的上位概念和理论来源是信赖保护原则(dasPrinzip des Vertrauensschutzes)。信赖保护原则要求,作为法律主体的人应当能够信赖他人所创造的法律状态。[26]如果真实的法律状态与表面状态不一致,为保护交易对方的信赖,发生的法律后果依表面状态而定。[27]信赖保护原则适用的前提一般有三个:信赖构成(Vertrauenstatbestand)、外观的可归责性(Zurechenbarkeit)以及信赖人的应保护性(Schutzwuirdigkeit)。[28]权利外观原理区别于其他信赖保护制度的特点在于,其信赖构成体现为某一具体的外观,例如对动产的占有、土地登记簿和商事登记簿的记载等等。正因此,权利外观原理尤其适用于权利表征较为明确的物权法与商法领域,用以解决真实权利状态与外观不符的情况下,真实权利人利益与交易安全和交易对方利益的平衡问题,典型的制度包括表见代理、动产与股权善意取得等。
  信赖保护原则三要件在权利外观原理下表现为权利外观、可归责性与交易对方的善意。其中最值得注意的是可归责性要件。交易对方的善意与交易安全的保障,固然为不容忽视的法益;而在何种程度上对其进行保护,则是问题的关键。保护交易对方的措施,即意味着对真实权利人的损害;这种处理时时面临一个问题:为何使人承担其所不欲的法律结果?这是这一处理方式在法伦理学上面临的根本性问题,只有对这一问题作出恰当的回答,失权等法律后果才能得到正当化。因意思自治原则乃为民商事法律部门根本的基石;法律行为的核心为意思表示,通过法律行为才能产生权利变动,原则上不可在没有或者违背权利人意思的情况下,使其丧失其权利。信赖保护原则和权利外观原理通过真实权利人的可归责性要件回答这一问题:只有当真实权利人以某种方式参与、促使了错误状态的形成时,或错误状态的形成在其应负担的风险范围内时,[29]才能违背其意思,使其承受一定的责任或者失去某项权利。
  以动产的善意取得制度为例:可归责性要件在此体现为遗失物、盗赃物原则上不发生善意取得的条款(《德国民法典》第935条)。[30]其基本论证来源于日耳曼法上的“以手护手”原则:若占有人(无权处分人)对物的占有状态系基于真实所有权人之前的某一自愿行为而产生,那么真实权利人就应承担该对方可能对占有物进行无权处分的风险,因正是他的这一行为为第三人制造了无权处分人占有动产的外观,第三人对此外观会产生一定信赖。而当占有状态不能归责于真实所有权人的行为时,即所涉动产为遗失物、盗赃物时,则原则上不应使其承担丧失所有权的风险。[31]
  需要与此相区别的是不动产物权善意取得制度。[32]如前文所述,只需第三人对土地登记簿的错误内容不知情,即可发生不动产物权善意取得;登记错误是否可归责于真实权利人,在所不问。德国学界将土地登记簿的此种极端例外的外观效力称为“纯粹权利外观原则”(reinesRechtsscheinprinzip),[33]其直接来自于土地登记簿的公信力即正确性推定规则,而根源于对不动产权利归属真实性的制度性保障。因为不动产物权的登记体系对于其交易的风险已进行有效控制,要对不动产物权进行无权处分几乎不可能,[34]因而在极端情况下,通过国家赔偿来平衡真实权利人的利益,尚可接受。可以说,权利外观的正确性程度是二者区别的起点。
  (二)德国法上的股权善意取得及股权异议登记制度[35]
  传统上,德国有限公司的股份不发生善意取得,由受让人承担出让人无处分权的风险。这在实践中导致了股份转让时受让方的审查负担过重,造成不必要的高交易成本和不确定性,故而德国立法者在2008年大幅提高股东名册的地位,引人股权善意取得制度,[36]将其称为一种“信赖保护”( Vertrauensschutz)的制度,[37]并明确表示,股权善意取得的构成要件系依据“权利外观要件和信赖要件”(Rechtsschein-und Vertrauenstatbestand)得出。[38]《德国有限责任公司法》改革后的16条第3款的第1、2、3句规定:“当出让人作为股份的所有人被载入商事登记簿所收录的股东名册中时,受让人可以有效取得无权处分的股权。股东名册的不正确状态在受让发生时未满三年且该不正确状态不能归责于权利人时,前句不适用。受让人对于出让人的无权状态知情或者因重大过失而不知情,或股东名册中登记了异议的,也不发生善意取得。”[39]该三句内容,分别规定了股权善意取得的权利外观、真实股东可归责性及第三人善意的判断标准。
  对于可归责性要件,德国立法者的处理颇有深意。股权的善意取得原则上要求真实股东对于登记错误的状态具有可归责性。但错误状态持续超过三年的,即不问可归责与否;质言之,排除可归责性的

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