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【期刊名称】 《清华法学》
关于编纂民法典须处理的几种关系的思考
【作者】 郭明瑞
【作者单位】 山东大学法学院教授、烟台大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;形式理性与实用性;现实性与前瞻性;本土化与国际化;自治与强制
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 34
【摘要】 编纂民法典,须处理好形式理性与实用性、现实性与前瞻性、本土化与国际化、任意性规范与强制性规范的关系。民法典是形式理性的结晶,实用性为民法典生命价值,形式理性为实用性创造条件,但形式理性不应是法典编纂的第一位目标。民法典既要有现实性,又要有前瞻性。在现实性方面,应考虑民法调整的社会关系的空间,在前瞻性方面应考虑民法在21世纪的发展趋向。民法典应立足于本国国情以体现本土化,同时也须吸收他国的经验并注重国际化。民法典须坚持民法的私法性,为意思自治、主体自由留下充分的空间,在民法典中制定公法性的规范是必要的但必须有合理的理由。
【全文】法宝引证码CLI.A.1207915    
  目次
  一、法典的实用性与形式理性的关系
  二、前瞻性与现实性的关系
  三、本土化与国际化的关系
  四、自治与强制的关系
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法的实施”中特别提出:“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。编纂一部符合中国国情的社会主义民法典,是贯彻落实中央决定的必要之举,是建设法治国家、法治政府、法治社会的必经之路。编纂民法典不仅是我国法治建设的一件大事,也是世界关注的大事。关于民法典如何编纂,学者中有各种不同的观点。[1]笔者认为,在编纂民法典中处理好形式理性与实用性、前瞻性与现实性、本土化与国际化,以及任意性规范与强制性规范的关系,是制定好法典的基础性工作。笔者试就以上问题谈谈自己的初步思考,以引起方家及立法者的重视。
  一、法典的实用性与形式理性的关系
  民法是调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法,是规定人们的人身权和财产权的权利法与权利保护法,与人们的日常生活密切相关。毋庸置疑应以实用性作为其首要的价值取向。编纂民法典,使我国民法走向法典化,也就是追求民法具有更高程度形式理性。[2]因此,在编纂民法典的过程中,须处理好实用性与形式理性的关系。
  法律的活力在于实施,只有具有实用性,才有存在的价值。可以说实用性是民法的生命价值之所在。实现民法实用性的最基本的要求应是民法的全面性,即民事法律规范能对复杂多样的市民社会关系进行周密的调整,尽量避免法律漏洞的出现。但纯粹具体的法律规范所能实现的结果显然难以满足这一要求,因此,必须将法律规范提升到一定的高度,通过形式理性的抽象功能来统摄更加宽广的领域,以实现民法对市民社会关系的全面调整。而民法典是民法形式理性的最高成果,编纂民法典也就成为实现民法实用性这一价值取向的基本条件。
  法典的形式理性程度的一个重要表现是法典的体系化。从比较法的角度看,法国民法典和德国民法典的体系结构至今仍是大陆法系各国制定民法典的蓝本。不管是一百多年前颁布的日本、瑞士等国家的民法典,还是近些年来出台的荷兰、俄罗斯、越南等国家的民法典,在体系结构上虽未完全照搬法国法的三编制或者德国法的五编制构建及其次序,但也并没有超越法国民法典和德国民法典按照人身非财产关系与财产关系的具体划分来设置编章的基本理念。这种基本理念上的稳定与各国法典在具体编章构建上的调整表明,民法典体系结构上的变化主要是由于社会发展产生了某些新领域和新问题,需要在民法典中有所反映。至于对这种新领域、新问题是作为民法典中的一编还是某编中的一章或者一节来规定,则取决于该国法律界主流观点或立法者的偏好。但无论是哪种观点被立法所采纳,都不代表其具有完全的真理性,其最终效果的优劣也并非是编章节设置的功过。民法典形式理性的根本结晶更重要的是形成抽象性一般条款。在各国民法典中不论是设置总则、序编,还是不设置总则、序编而采用其他方式规定,都是要形成某些实质上的抽象性一般条款。否则,民法典就与一般的法律汇编无异,称不上形式理性的产物,起不到全面调整的作用。
  综观各国民法典,“民法之编纂体例,有两种。其一,罗马式,又称法学阶梯式;其二,德意志式,又称潘德克吞式。”[3]世界上著名的法国民法典和德国民法典分别采取了这两种体例:法国民法采用罗马式,因而罗马式也即为法国法体例;德国民法采取潘德克顿式,因而此编纂体例也即为德国法体例。大陆法系各国民法典分别采取了这两种不同体例。我国编纂民法典是采用法国法的体例还是采用德国法的体例?法典的编章应当如何设置?对此学者中有不同观点。但总的来看,学者在我国民法典编纂体例应采潘德克顿式上基本达成了一致意见。依这种立法例编纂的法典体系的根本特点是总则加分则。我国民法典应设总则编和分则编,对此基本无争议。但在我国民法典的分则编应如何设置上,在诸如人格权是否独立成编、侵权责任法是否独立成编、知识产权是否纳入民法典、是否设债法总则编、有关人身权编与财产权编的先后顺序如何编排等问题上,尚未形成一致意见,仍是学者经常争议的话题。笔者曾提出,民法典应设人身权为独立的一编。 [4]笔者也赞同侵权责任法独立成编,赞同在民法典中对知识产权作一般性规定,赞同设立债法总则编。但笔者也认为,从实用性的角度来看,上述诸问题的争议结果并非是至关重要的。对权利保护和法官适用民法典判案而言,民法典相应部分的具体规定才是当事人和法官所最为关注的。因此,笔者主张,在民法典的编纂中,民法学界和实务界应当将主要精力放到具体制度的研究上,而不要因此类问题的争议而延缓民法典编纂的进程。当然笔者并不否认法典编章的妥当设置对于民法典的重要性。但法典总体编章的设置要以具体法律制度的完善为基础,并且编章无论如何设置都只具有相对合理性。因此,从实用主义角度看,对于民法典形式理性的追求不应成为第一位的目标。
  如前所述,法典内容的全面性是实用性的最基本要求。实现这一要求仅通过提高法律形式理性是不够的,还必须使法典的内容更加完备,能够覆盖社会生活的各个方面。从对实用性的影响来看,内容的完备性在重要程度上甚至已经超过了形式理性。
  在民法典两百多年的发展进程中,民法典的形式理性有一定发展。从近代自法国民法典始确立的权利本位转向现代民法典的所谓社会本位[5],实现了民法基本原则由近代到现代的转化,从所有权绝对、契约自由、过错责任这三大基本原则转变为所有权社会化、契约自由和契约正义兼顾、归责原则多样化。但民法典的发展更体现在内容的完备上。比较各国民法典的内容可见,法典的具体制度随着社会的发展而有了很多不同,后颁布的民法典较前颁布的民法典的内容总是有所增加。例如,德国民法典较之于法国民法典增加了法人制度等规定;瑞士民法典较之于德国民法典增加了合作社、建筑物区分所有权和有价证券等规定[6];近些年颁布的俄罗斯民法典和越南民法典都增加了对知识产权的规定。这是因为民法作为私法的基本法,必须对社会发展所出现的法律需求作出回应。与民法典形式理性的发展变化相比,民法典新增内容对人们生活和司法实践的影响力显然更大。因此,从民法典发展趋势来看,民法典制定成败的关键在于法典的内容是否充实完善,而不在于法典的形式理性有多大提升。
  因此,编纂民法典应当保持一定形式理性,但更重要的是从各个方面充实完善民法典的内容,使民法典能够反映当前社会生活的特点和要求。例如,在财产权领域,法典中特别需要规定无形财产权。在网络环境下,法典不仅应对各种形态的网络财产的归属和利用做出明确规定,而且在现代的网络(互联网与物联网)条件下的交易与传统的交易方式相比较,无论是在合同订立还是在合同履行即货物的交付和货款的支付上,都极不相同。在此类交易中各方的权利义务如何界定,也需要民法典予以明确。再如,现在日常生活中人们已经普遍使用手机卡、银联卡、信用卡等,这些卡的用户与开户者之间属于何种法律关系?卡出现故障或者取款过程出现吞卡现象时责任应如何承担?卡内存款被盗时谁应当承担责任?民法典若不对此做出制度设计,就会离现实太远,使其实用性大打折扣。在人身权领域,不仅需要规定物质性人格权,而且需要规定各种精神性人格权。特别是针对现代科学技术尤其是医疗技术发展对人身权益的影响、人身权益的商业化利用,以及大数据对人身权益的影响,民法典也需要做出有针对性的制度设计,这样才更能使法典发挥其应有的作用。
  总之,我国民法典应当对那些与人们日常生活密切相关并且极具时代特色的制度做出比较明确的规定,要体现出信息时代、知识经济时代、大数据时代民法典的制度变化,以实现民法典的实用性价值。当然,如何实现这一目标涉及立法的前瞻性。
  二、前瞻性与现实性的关系
  民法规则是社会经济生活条件的反映。因此,编纂民法典,设计各项民法制度,必须立足于社会现实。但这种现实并非是也不应当是仅指现存的社会状态,而应包括社会发展的现实。这也就要求编纂民法典时要正确地处理立法的前瞻性和现实性问题。
  首先,任何立法都是针对现实的立法,毫无疑问要对现实中存在的社会关系如何规制或调整做出回应。因此,我们编纂民法典当然应考虑现实社会生活的需要或者说现实社会关系的现状。但是,制定民法典考虑现实的市民社会的需求或现状,并非是仅将现有的关系以法律的形式予以确认或者说对现有的关系完全接受而在民法典中升华。编纂民法典要考虑的现实,应是社会现实生活对于民法的需求,也就是民法调整的社会关系的空间。关于民法调整的社会关系,尽管可有不同的表述,但无非也就是两个方面:一是社会交易关系亦即商品经济关系;二是社会私生活关系。民法的任务主要是确认这两方面关系中主体所应有的权利。只要承认这两方面关系的存在,民法就应当确认主体在这两方面应有的权利。就现实状态而言,应当看到我国的民事立法与他国特别是近现代资本主义国家的立法走的是不同方向的道路。我国大陆地区是从高度集中的计划经济体制转向市场经济体制的,而资本主义是从绝对自由经济转向国家干预的。我国大陆地区这种体制上的转轨,决定了其在立法上是从不承认私权利到随着改革开放逐步承认私权利,而不是直接确认应有的私权利,在许多场合私权利似乎仅是国家恩赐的结果(如对农民享有的土地权利的认识,有人总认为这是国家给予的福利),改革初期立法方针上的“放权”而不是“还权”可以说是此种现象的反映。由于改革初期我们奉行的是“摸着石头过河”,立法上也强调成熟一个制定一个,因而以往的一些民法法律也往往仅是对已经成熟的改革成果的确认,而不能适应深化改革的要求。因此,现行法并未完全确认民事主体应当享有的各种权利。在编纂民法典时,我国应考虑的现实不应是现有的法律规定或者现有的社会关系的现状,而是现在我国政治经济体制所决定的应有的社会关系的状态。就商品经济关系的调整而言,编纂民法典时必须贯彻中共中央关于深化改革的决定精神,要按照“使市场在资源配置中起决定性作用的要求”设计产权制度和交易制度,要使民法典能起到引领改革和为改革提供法律保障的作用。从这个意义上说,民法典具备了“转型工具”的作用,能够带动、促进社会的转型。[7]
  当然,我国启动民法典的编纂并不是在完全空白的基础上而是在已有一定民事立法文件的基础上进行的,因此,在编纂民法典中,对现行法律进行体系化整理时,很重要的一点就是如何对待现行的法律规定。对此,笔者认为应从两方面考虑:一方面,对于现有的法律传统只要是不与民法的基本精神相冲突或相悖的,就应当保留,而不应轻易改变或废除。例如,现有法律中的法人的概念、合伙的概念、土地承包经营权的概念、地役权的概念等已经为大众接受,没有特别正当的理由就没有必要更改。另一方面,也是更重要的,对于现行法中不符合民法基本精神的规定应当坚决予以修正,而不是照搬照抄。例如,现行法中基于城乡二元化的体制原因,将公民区分为城镇居民和农民,并以户籍决定当事人的权利,就违反了民法的平等原则,必须改变,否则也不符合城乡一体化建设的要求。又如,在侵权法领域,“同命不同价”一直备受诟病,尽管《侵权责任法》为解决这一问题,在第17条规定“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同的数额确定死亡赔偿金”,但由于现行的赔偿规则不合理,一个农村儿童因交通事故死亡所得的赔偿与一个城镇儿童因同样原因死亡所得的赔偿竟能相差数倍。这如何能让人们感受到公平呢?再如,关于农村宅基地使用权的规定,现行规定不允许农村居民向本村以外的人转让房屋,也禁止城镇居民购买农民的房屋,这种权利限制并无正当理由。并且依现行规定,会出现一种令人奇怪的现象。如一个农民死亡,其房产为两个子女继承,若有子女有城镇户口,则仅能取得房屋所有权而不能享有宅基地使用权,而没有宅基地使用权的房产能有效?还如,对于土地承包经营权、宅基地使用权,《物权法》虽明定为用益物权,但现行规定仍对其流转予以不正当的限制,有的甚至以保护农民利益作为限制的理由。以限制权利来保护权利的做法,显然与权利的属性相悖。对于现行法中的此类不合理的规定,编纂民法典时须加以修正。另外,由于我国前一时期的民事立法采取的是“零售”方式,因而不可避免地相互有冲突,这也需要在法典编纂中予以解决,而不能仅将现有的民事法律在法典中“照单全收”。
  其次,由于社会关系是不断发展的,为避免法律一经施行就滞后,要求民法典应当考虑未来社会关系的发展动向。这也就是说民法典应有前瞻性。我国现在进行编纂的民法典是21世纪的民法典,因此,我们就不能完全以19世纪、20世纪的民法典为样本,而应考虑21世纪民事关系的发展。尽管对于21世纪民事关系是何种发展趋向,我们无法完全预料到,我们也不能预想现在制定的民法典在21世纪中不会修改,但是,对于新世纪中已经显现出的民事关系的发展趋向,我国却不能不予以考虑。从交易关系上说,知识经济、信息经济、世界经济、区域经济等引发的问题在法典中必须有所反映。除前面提到的问题外,即使现行法已经有所规定的内容,也须加以完善。例如,现代社会中土地的纵向利用特别重要,而《物权法》仅在第136条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”,而现实中的空间利用问题相当复杂,权利冲突多发,编纂民法典时应对空间权制度予以完善。又如,21世纪的海洋经济具有重要的地位,蓝色国土与黄色国土有着同样的重要性。而我国《物权法》中对于不动产物权的规定基本上仅限于土地上的权利,尽管在第122条规定“依法取得的海域使用权受法律保护”,但这仅有宣示海域使用权为用益物权的作用,对于海域的利用权并没有受到如土地的利用权一样的关注和重视。而现实中

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