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【期刊名称】 《北方法学》
从运动到领域:21世纪“法律与发展”的多维面相
【英文标题】 From Movement to Field: the Multidimensional Aspect of Law and Development in the 21st Century
【作者】 朱力宇郭晓明
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授、博士生导师},中国人民大学人权研究中心{执行主任}加拿大麦吉尔大学法学院人权与法律多元主义中心{博士后研究员},中国人民大学人权研究中心{研究员,法学博士}
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 法律与发展政策;法律与发展运动;法律与发展研究;法律与发展评估;法律与南方国家发展
【英文关键词】 law and development policy;law and development movement;law and development studies;law and development assessment;law and development for the Global South
【文章编码】 1673-8330(2018)03-0081-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 81
【摘要】 作为一场根植于美国本土的全球性法学运动,21世纪的“法律与发展”已经或是正在从运动转向领域,并至少呈现出四个维度的实践面相。政治维度的法律与发展政策是由西方法律援助产业所派生的,并以向广大受援国推行法律援助项目为目标。学术维度的法律与发展运动具有行动导向、学术自治、理论构建和科学考察的混合知识风格。理论维度的法律与发展研究正逐渐形成以宏观理论研究、中观经验研究、微观部门法和个案研究为主干的理论体系。科学维度的法律与发展评估集中表现为法律指标运动、法治评估运动和法律知识散播的前后相继。面对21世纪的法律挑战,南方国家的法律与发展学者有责任共同联手并努力探索符合各国发展实际的地方性法律知识。
【英文摘要】 As a global legal movement rooted in the US policy circle and academia, law and development in the 21st century is beginning to transform from movement to field. Today, there is growing evidence that at least four sub-fields of law and development are burgeoning. As an applied field, aid-funded law and development policy is a by-product of western rule-of-law promotion industry and aims at exporting rule-of-law assistance programs to recipient countries. As a scholarly field, the intellectual style of law and development movement involves a combination of policy action, scholarly autonomy, theoretical construction and scientific inquiries. As an academic field, interdisciplinary-based law and development study is gradually forming a theoretical system that focuses on macro, meso, micro perspectives of law and case studies.As a scientific field, fact-based law and development assessment entails legal indicators movement, rule-of -law assessment movement and the diffusion of legal knowledge. In face of legal challenges in the 21st century, L & D scholars in the Global South have the responsibility to strengthen their research capacities and make efforts to explore context-sensitive local legal knowledge.
【全文】法宝引证码CLI.A.1237584    
  
  自20世纪以来,美国的法律思想逐渐在西方法学界取得了正统的地位。[1]关于什么是美国的法律思想的问题,我们可以尝试用一句话来精练地回答:美国的法律思想是一种融法律理论(legal theory)、社会科学(social science)和公共政策(public policy)为一炉的混合型法律思维。具体来讲,美国的法律思想主要涵盖了三个层次的思维链条:其一,强调社会对法律的影响,以及通过法制手段来推动国家和社会的改革;其二,主张采用数据分析和实证调查,客观地描述作为社会现象的法律在具体语境中的运作过程;其三,注重在利益衡量和政策分析的基础上,能动地将法律用于解决实际的社会问题。精言之,现实主义的法律批判、经验主义的科学建构、实用主义的政策分析共同构成了当代美国法律思想的三个基本支点。
  如果我们顺势把目光投向第二次世界大战结束以来美国本土的法学运动,其中政策性最强、影响力最大、知识面最广且参与度最高的一场研究运动恐怕当属兴勃于20世纪50年代至60年代的法律与发展运动(Law and Development Movement)。[2]我们看到,以美国为首的西方发展援助机构针对拉丁美洲、非洲、亚洲等广大第三世界国家,相继推行了一系列批发式的法律现代化方案。与此同时,一大批来自西方的政策制定者、发展工作者以及法学和其他社会科学领域的专家学者带着传教士般的热情投身到了这场援助事业之中。显然,法律与发展运动内部不存在统一的行动逻辑和单一的知识体系,更谈不上系统的理论框架。对于法律与发展共同体的复杂性,劳伦斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)如是说道:“近年来,美国的智识分子越来越关注发展中国家的问题。许多领域和学科的学者们常常以极务实的态度面向世界。他们打点行装,走出国门。究其原因,或是为了自身的启蒙,或是为了促进知识的普及,或是为了国家政策。”[3]
  然而,这场由美国政界和学界联手推动的法学运动自20世纪70年代中期便遭遇了“危机”。作为法律与发展运动的灵魂人物,大卫·楚贝克(David Trubek)和马克·格兰特(Marc Galanter)在1974年发表了题为《处于自我疏离状态的学者:关于美国法律与发展研究的危机的若干思考》的论文,揭露了美国经验对发展中国家的局限,并且批判了输出所谓“自由主义法制”(liberal legalism)的美国范型的理论自负和政治动机。其中,楚贝克和格兰特专门剖析了法律与发展学者在政策(policy)、科学(science)和道德行动(moral action)的混合逻辑间分化为相互疏离的五种角色:(1)法律顾问,仍然相信法律有能力解释和促进第三世界国家的发展,进而法律援助是一项具有道德价值的活动;(2)政策旁观者,采取孤立主义(isolationism)立场,否认任何对外援助能够对第三世界国家有所贡献;(3)发展工作者,主张非法律的发展主义(a-legal developmentalism),承认对外援助能够有所作为,但法律援助除外;(4)法律技术员,否认法律的政策性和科学性,但把法律用于第三世界国家实际问题的解决(pragmatic problem solving);(5)法律调查员,仅把法律视为纯粹的实证科学(positivistic pure science),它只解释不评估,更不参与决策过程。[4]于是乎,曾经盛极一时的法律与发展运动走向了“失败”,[5]而法律与发展共同体亦随即瓦解了。
  从很大程度上讲,法律与发展运动的失败是二战后冷战格局白热化的一个缩影。在20世纪70年代后期至80年代间,第三波民主化浪潮激发了新兴民族国家民众的人权意识,发展共识转向了市场导向的“华盛顿共识”以及新自由主义理论。而随着苏联解体和冷战格局的终结,西方发达国家的发展战略迅速聚焦于全球背景下的资本扩张和文化渗透。所以说,在“人权”意识和“市场”理念的交互作用下,新一轮法律与发展运动的复兴并不让我们感到意外。换句话说,自20世纪90年代以来,西方法治援助的全面爆发是“全球资本主义”的新缩影。对此,楚贝克是这样评价的:“一切都发生了改变。今天,大多数发展机构已经将法制改革认定为应当予以系统关注的重要领域。如果我们统计一下世界银行、地区银行、主要的基金会、美国国际开发署,以及一些其他的双边援助机构在当前‘法治’计划下的项目,我们能够轻易地看到数十亿美元的援助资金在法律项目上的开销,还不包括这些项目的地方配套资金。……法律与发展已经从废墟中浮现出来,成为了一项大生意。”[6]
  一、21世纪的“法律与发展”是一个领域吗
  时至今日,“法律与发展”历经了半个多世纪的实践历程。从历史的角度观之,楚贝克根据不同的国家(意识)形态回顾了过往三种相互竞争的“法律与发展”版本:(1)法律与发展型国家,通过法律强化资本主义发展型国家的机构设置,运用现代化的规制法(regulatory law)弥补市场失灵,并促进一种更加趋于实用主义的法律文化;(2)法律与社会主义国家,通过法律巩固政治领袖(vanguard)的政治威望和展开群众运动,并主张由平民法官组成大众法院(popular courts with lay judges);(3)法律与新自由主义国家,通过法律促进市场、保护财产并限制国家干预。最佳的改革方案在于推行法治,并设立专业且独立的法院系统。[7]与此同时,如果我们聚焦于西方(尤其是美国)的法律与发展运动,这场法学运动大致覆盖了三段时期(moments):第一个时期是20世纪50年代至60年代向拉美等发展中国家输出政府干预型的法律援助;第二个时期是20世纪80年代至90年代向前苏联等转轨国家推行市场至上型的法治援助;第三个时期便是当今21世纪初期的法律与发展。[8]
  就目前来看,当今最新一轮的法律与发展尚处于萌芽期和初创期。一方面,来自全球的法律与发展学者已经愈加认识到法律本身也正受到全球发展的深刻影响,同时,发展理念需要有效市场和有为政府的科学衔接;另一方面,虽然当今的法律与发展共同体期望改进和升级早期的法律援助政策和全球法律知识,但是他们当前正在完成的作业更多的是反思性的、探索性的。申言之,21世纪的“法律与发展”首先必须面对和回应的是三点基本挑战:第一,“法律”如果既不是政府规制经济的工具,也不是市场经济的中立框架,那么如何理解作为政策试验装置的法律以及作为发展组成部分的法律?第二,“发展”如何在经济增长和社会发展(人权保障)、政府干预和市场经济之间求得平衡点?第三,如何在具体的语境和个案中探知“法律很重要”(law matters)背后的因果关系,即法律在何时、何地、以何种方式能够决定或是促进发展?从这个意义上讲,我们不妨将当今21世纪初期的法律与发展称作“法律与发展2.5”。
  在很大程度上,上述三点挑战将引领和决定着21世纪法律与发展的走向。但是,值得关注的是,广大法律与发展学者在近年来似乎愈加关注一个更为前置性的问题,即“法律与发展”是一个领域吗?或是说,“法律与发展”是否已经或是正在从一场学术运动转变为独立的应用或是学术领域?在2009年10月至2010年1月间,美国西北大学法学院的《西北大学法律评论》先后召开了五场题为“法律与发展的未来”的网络研讨会。15位学者(绝大部分是美国学者)参加了讨论,并且提出了富有创建性的观点。会上,汤姆·金斯伯格(Tom Ginsburg)列出了三个问题:
  (1)法律与发展真的是一个领域吗?(Is law and development really a field?)(2)我们从早期的法律与发展学到了什么?(3)未来的法律与发展应当关注哪些问题?其中,第一个问题是先决问题(threshold question),也是与会学者最为热议的问题。
  针对第一个问题,与会学者主要形成了三种观点。第一,怀疑论。布莱恩·塔玛纳哈(Brian Tamanaha)认可“法律发展”(legal development),看衰“法律与发展”。因为前者注重局部引进或完善具体的法律制度,而后者旨在整体输出法治援助方案。塔玛纳哈声称法治作为一种政治理想(political ideal)很难被输出和评估,因为法治的实现在任何国家都是独一无二的。[9]第二,肯定论。凯塔琳娜·皮斯托(Katharina Pistor)指出:“法律与发展没有单一的研究领域。事实上,诸多学科共享一个相同的研究兴趣,即法律在不同收入水平的社会中的比较发展研究。”[10]第三,折中论。安娜·盖彭(Anna Gelpern)建议回避关于领域的追问,进而主张狭义的“法律与发展”,尤指法律与经济发展,而广义的“法律与发展”还涉及法律移植、法制改革以及多元主义和后殖民主义的法律理论。[11]总体来看,大多数的与会学者倾向于从第二和第三种立场来看待21世纪的法律与发展。
  本文所表达的立场与上述法律与发展学者的主流意见保持一致,但所试图阐述的观点是根据我们的观察和研究得出的。[12]我们认为,21世纪的法律与发展正在从运动转向领域,其中至少有四个子领域(subfield)需要认真对待,包括:作为对外援助的法律与发展政策、作为学术思潮的法律与发展运动、作为交叉学科的法律与发展研究以及作为社会科学的法律与发展评估。基于此,笔者主要从四个角度勾勒和分析21世纪法律与发展的多维面相。
  二、政治维度:作为对外援助的法律与发展政策
  “法律与发展”的政策实践性依靠的是西方法律援助政策的外部驱动,同时亦内源于广大新兴独立的民族国家自二战结束以来企图实现经济赶超和现代化转型的强烈愿望。[13]我们可以把这股改革浪潮大致分为三个重要阶段:其一,在20世纪50年代至60年代间,广大发展中国家(尤其是拉丁美洲国家)普遍采取了进口替代工业化战略,即通过提高关税、进口限额以及外汇管制等贸易保护措施,以实现本国民族工业的优先发展。由此,这种封闭型的经济发展战略往往要求国家动用经济政策和行政命令规制与管控本国的私人部门。其二,在20世纪70年代至80年代间,广大发展中国家普遍转而采取了出口导向工业化战略,即通过关税减免、出口补贴以及放宽进口配额等鼓励出口措施,以促进本国发展符合比较优势的产业。相应,这种开放型的经济发展战略则转而要求国家利用自由贸易政策推动本国私人部门与国际市场接轨。其三,伴随着苏联解体和冷战结束,前苏联和东欧等诸多转轨国家自20世纪90年代以来采取了大规模的激进式市场化改革,即通过在保持宏观经济稳定的条件下推动自由化、私有化以及制度改革,以期在短时间内实现计划经济向市场经济的体制转轨。之所以简要提及上述三段前后相继的改革历程,其原因在于:各个阶段的经济发展战略以及相应的经济发展理论与当期的法律援助政策在发展的对策和共识上是高度关联的。[14]
  具体来看,在二战结束之后的冷战时期,来自美国官方和私人的发展援助机构以及以国际货币基金组织为代表的国际发展援助机构发起了当期的法律援助活动。在援助性质上,基于军备竞赛和意识形态对抗的冷战格局,西方资本主义国家采取了一种主张“通过经济援助诱发民主和人权”的战略性迂回策略,即通过经济援助、技术援助和人道主义援助间接地把西方的意识形态(尤其是自由主义民主法治理念)渗透到广大第三世界国家。由此,援助国把法律援助打包成技术援助,其背后隐含的援助逻辑在于:法律技术援助是中立的、政治无涉的、即插即用的。在援助对象上,为了最大限度地拉拢第三世界国家进入资本主义阵营,法律技术援助的受援国主要面向拉丁美洲、非洲和亚洲国家,无论这些国家是民主政体还是独裁政体。从本质上讲,援助对象的范围往往是由援助国当时的对外援助政策所直接决定的。[15]在援助内容上,冷战期间的法律技术援助致力于建立起一套与当时的经济复苏和国家重建相适应的法律法规体系。前者主要包括关于价格控制、外汇管制和税收征管方面的经济规制法,而后者主要针对涉及中央和地方各级国家机关的机构设置、财政预算和人事管理方面的国家组织法。[16]可见,这段时期的法律技术援助集中针对于宏观经济领域的公法制度,并以行政法和程序法作为重点援助的法律部门。
  自后冷战时期以来,以世界银行为代表的多边发展援助机构以及由美国引领的双边发展援助机构将“市场”和“民主”视为实现发展的“终极动因”和“绝对真理”,进而向全球范围内的广大发展中国家推行了大规模的市场化改革和民主改革方案。[17]一方面,后冷战时期的法律援助不再拘泥于迂回渗透的技术援助,相反,法律援助被西方发展援助机构升级为民主援助项下的法治援助。很明显,法治援助相较于法律技术援助具有鲜明的政治色彩和价值内涵。通常而言,民主援助主要包括选举援助、多党制建设、分权制衡的国家机构设置、促进公民教育、培育非政府组织、工会和媒体等等。法治援助主要包括法制改革和司法改革,前者强调建立一套符合市场经济的法律框架,如财产法、合同法、商事法、公司法和破产法等等;后者集中推行以司法独立改革为中心、以多元化纠纷解决为辅助的系统化改革方案。但是,民主改革和法治改革之间同时存在着模糊地带,立法改革便是一例。[18]另一方面,西方法治援助不仅可以从制度本位(institution-based)去理解,还包括目的本位(ends-based)的价值追求。前者以司法改革为中心,包括:法院、警察、公诉机关、矫正机构、税务部门、司法途径、法律教育和法律职业,[19]后者牵涉五点相互联系的法治价值:(1)国家受到法律的约束;(2)法律面前人人平等;(3)法律与秩序;(4)高效公正的司法;(5)保障人权。西方法治援助的基本逻辑是,制度本位的法治改革会自发地导向目的本位的法治改革。[20]
  总的来讲,新时期的法治援助所针对的受援国主要涉及前苏联和东欧等转轨国家,以及位于中东、非洲和亚州的后冲突国家[21]和失败国家[22]。西方发展援助机构意图帮助转轨国家实现经济和政治领域的双重转型,同时支持后冲突国家和失败国家维护和平与社会治安。与此同时,相较于冷战时期的法律援助,后冷战时期的法治援助在诸多方面发生了实质性的战略调整。更为重要的是,当今的法治援助事业是一项全球性的法治促进产业(rule-of-law promotion industry),而作为对外援助的法律与发展政策亦是一场“法治援助运动(Rule of Law Aid Movement)”。
  三、学术维度:作为国际思潮的法律与发展运动
  特别是自20世纪60年代以来,在法律援助政策的直接驱动下,第一波法律与发展运动顺势兴起。[23]作为一场主要源发于美国的学术运动,一大批来自各个学科领域的发展问题专家和学者相信这是一次把美国的先进知识向广大发展中国家传播的绝佳机会,亦纷纷投入到了当时美国的法律援助项目之中。作为法律与发展运动的研究范式,现代化理论鼓吹广大发展中国家若要实现从传统到现代的进化转型,唯一可行的出路便是全盘引进西方的价值观念和行为模式。由此,与当时政府在经济领域所主导的进口替代工业化战略相呼应,这场学术运动提出了以公共部门为主导的国家推进型法律发展模式,即由国家通过自上而下地发布决策和调动资源来打破传统的陈规旧习,进而实现法律的现代化转型。基于此,法律与发展运动的改革重心首先在于通过法律教育改革推动广大发展中国家的法律文化现代化,即呼吁把法律作为一套推动社会变革、重整利益格局的发展工具,同时律师应当作为实际问题的解决者和公平正义的捍卫者。而在法律移植领域,法律与发展运动主张通过法律文化改革诱发法律制度改革,并且通过经济立法诱发政治立法和社会立法的理论前设。总体来看,虽然曾经盛极一时的法律与发展运动在20世纪70年中期趋于落寞,[24]但是这场学术运动确实吸引了相当一批西方学者参与了当时教育导向型法律援助项目之中,并进而激发了他们关注
  “法律与发展”的学术热情。
  自20世纪70年代后期以来,国际社会先后掀起了第三波民主化浪潮和放松规制运动。而随着苏联解体和冷战格局的终结,第二轮法律与发展运动(亦称“法治与发展运动”,Rul

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