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【期刊名称】 《武大国际法评论》
跨国侵权行为的成立要件与损害赔偿
【英文标题】 Requirements and Remedy of Transnational tort
【作者】 赖淳良【作者单位】 辅仁大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 跨国侵权行为;成立要件;损害赔偿;准据法分割适用;选法规则
【英文关键词】 Transnational tort; Requirement;Remedy;Depegage;Choice-of-law rule
【期刊年份】 2010年【期号】 3(第S1-增刊)
【页码】 118
【摘要】

本文尝试从美国国际私法理论的新近发展出发,整理出跨国侵权行为的选法规则,并论证区分侵权行为成立要件与损害赔偿的必要性,说明发展不同选法规则的可能性。侵权行为法条的结构可以分为成立要件与损害赔偿两部分,在跨国侵权行为中,有关成立要件的判断,与侵权行为地有较为密切的关联,相对独立于损害赔偿的选法规则。从理论上看,由于主权、入境随俗、当事人预期等理由,区分侵权行为成立要件与损害赔偿具有一定的合理性。

【英文摘要】

This article try to induce some choice-of-law tort rules based onrevolutionary development of American private international law. These Rules necessitatethe differentiation between requirement and remedy of tort. If it is possible to set updifferent rules for requirement and remedy,what is the theory and its rules? We start toread the structure of substantive tort law and find out the differentiation between therequirement and remedy of tort. Different with remedy rules,requirement of transnationaltort law could be more related to lex loci delict. The arguments are sovereignty,“when inRome,do as Romensdo”,expectation. According to this theory,we try to provide asuggestion for Taiwan transnational tort law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1146997    
  目次
  一、前言
  二、侵权行为准据法的起源
  三、Babcock案及其影响
  四、行为规则与赔偿规则的区别
  (一)侵权行为法中的“行为规则”
  (二)跨国侵权法上的“行为规则”
  (三)区别的标准
  (四)区别的理论依据
  五、准据法分割适用
  六、选法规则的重建
  七、结语
  一、前言
  侵权行为法既是民法也是国际私法中的重要领域。侵权行为要件的认定以及损害赔偿的范围,每每牵涉到行为规范的建立,也直接影响到人民、产业、社会的经济利益,在很大程度上发挥填补损害、资源分配、预防损害的功效。而侵权行为法牵涉的领域十分广泛,从陆上交通事故到航空运送人责任、由网络侵权到智慧财产权的侵害、自商品制造人责任到跨国公司的侵权责任等,民法研究者、国际私法学者均无法忽略其重要性,跨国侵权行为的法律适用问题也是国际私法上亟待解决的重要问题。[1]
  各国的侵权行为法,虽然因为历史社会背景的不同,发展出不同的内容。以我国台湾地区为例,“民法”从第184条以下规定各种侵权行为的类型,不过,这些侵权行为在判断上,都可以分为成立要件以及损害赔偿两个部分,前者决定侵权行为之成立,后者决定损害赔偿的范围。与中国台湾地区人民往来密切、地理环境邻接的国家,诸如美国、日本等,在侵权行为法律制度上,也都有着类似的思考。本文尝试从成立要件与赔偿规则的区别,探讨是否能发展出更精细、更恰当的侵权行为选法规则。至于区分之后,如何选择成立要件与损害赔偿的准据法,不在本文讨论范围。
  二、侵权行为准据法的起源
  侵权行为依侵权行为地法,一向被视为一项古老而确定的选法规则,台湾地区“涉外民事法律适用法”第9条第1项前段也采取此项立法例。不过,这项原则并非从有法律冲突法的时代开始,就成为确定的原则。甚至在人类的历史上,行为地在选法规则上,未必始终基于主导的地位。在欧陆早期,行为地并不是重要的连结因素。在罗马帝国时期,属人法则是主要原则。到意大利法则区别说时期,属人法仍然与属地法则同居重要地位。一直到16世纪,现代民族国家产生,Jean Bodin提出主权理论后,属地原则才获得快速的发展,领土成为选法规则的重要连结因素。Huber在17世纪所提出的三项基本原则,以领土作为法律适用的基本范围。19世纪的美国学者Story 、 20世纪的Beale均强力倡导领土原则。使得领土、行为地、事实发生地成为选法规则中最重要的连结因素。侵权行为也不例外,以行为地为重要的连结因素。[2]快醒醒开学了
  事实上,法则区别说的代表学者Bartolus ( 1313-1357)在其国际私法著作中,谈到侵权行为法(delict),认为外地人违反某城市的规定,是否必须负责,首先必须判断外地人所违反的规定是否属于共同法(common law),如果属于所有城市共同禁止的事项,外地人就必须受到该城市法规的处罚。而如果外地人所违反的,不是共同法所禁止的事项,除非该外地人已经在该城市居住一段很长的时间,或者外地人已经知道该城市的法律规定,否则外地人仍不需为此而受处罚。[3]可见在其理论中,并不以行为地为侵权行为唯一之连结因素,而是以行为人居住时间之久暂、对于城市法规之了解程度为选择准据法的连结因素。
  三、Babcock案及其影响
  1963年美国联邦纽约上诉法院Babcock v. Jackson[4]一案,在侵权行为准据法上,掀起了选法理论的改革风潮,其中除了最重要牵连关系,或者称之为利益分析理论的选法改革运动外,另外一项重要的发展,便是区分跨国侵权行为案件中的行为规则(conduct-regulation)以及赔偿规则(loss-distribution ),并适用不同的选法规则。[5]
  该案是美国纽约州Rochester市的居民George Babcock小姐以及Jackson夫妇二人,在周末一同开车前往加拿大,车辆由Jackson先生驾驶,在加拿大Ontario省的高速公路上,车辆撞到路边石墙,Babcock小姐受到严重的伤害,返回纽约后,Babcock便起诉请求Jackson赔偿损害。Jackson援引加拿大Ontario省1960年《高速公路法》( Highway Traffic Act)第105条第2项规定,主张驾车当时并不是执行业务,因此无需赔偿乘客所受损害。
  Fuld法官在判决中,虽然以利益分析为理论基础,论述本案准据法应选择适用双方当事人的共同住所法,而不是车祸发生地法。这虽然是判决中引人注意且影响深远的一项论证,但判决书中,除了本项值得注意的论证之外,还有一项论证也同样值得注意,即区别出行为规则与赔偿规则。Fuld法官认为加拿大Ontario省对于纽约州民是否应该赔偿纽约州民,并无适用其法律的利益,纵使事故发生的地点是在Ontario,当地的法律认为该行为构成侵权行为,也是如此。Fuld更进一步地阐述,本案主要的争点并不是Jackson先生驾车是否违反Ontario当地的道路交通规则(rule of the road)或者是行为准则(standard of conduct),而是Babcock小姐的乘客身份,可否导致损害赔偿请求权的丧失。这项争点应该依照当事人的共同住所地即纽约州的法律,因为Babcock乘客身份的取得,是来自于与 Jackson同住的纽约州,并不是来自于汽车行驶于加拿大的高速公路上。Fuld法官最后下结论,他认为并不是所有侵权行为法上的争点都必须适用行为地法,有关行为准则的争点,固然应以行为地法为准据法,但是行为准则之外的其他争议点,如恢复损害以及赔偿损害范围的争点,应该选择与该争点具有更强烈利益的法律,作为该争点之准据法。
  在此案中,Fuld法官对于行为准则应适用行为地法,并不反对,甚至在结论中,也谈到应该适用行为地为准据法。Fuld的质疑,并积极采取不同于传统的选法规则,是针对损害赔偿的规则,即所谓的乘客法则。Fuld法官认为损害赔偿规则并不应该适用行为地法,而应该适用当事人的共同住所地法。[6]
  在此之后的40年内,美国各州共计有42州采取与Babcock案相同的立场,区别行为规则与赔偿规则,分别采用不同的连结因素,选择适用不同的准据法。前者具有比较浓厚的属地性质,因此以行为地法为准据法。后者则通常以被害人住所地为重心,不再完全以行为地为连结因素。与此同时,欧洲各国也修正传统侵权行为选法规则。德国联邦最高法院在1985年的一项判决中,以双方当事人住所地法为准据法,并以此为侵权行为应依行为地法之例外。之后1999年德国修正其《民法施行法》,其中第40条第2项有关侵权行为的准据法,便规定“赔偿义务人与受损害人于事件发生时,有共同惯居地者,依共同惯居地法”。英国法院也在1995年的《国际私法法典(杂项规定)》中采取类似的立场。[7]欧盟于2007年7月间通过《非合同之债法律适用条例》( Regulation (EC ) No. 864/2007 of The EuropeanParliament and of The Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-ContractualObligations ( Rome Ⅱ) ) [8],其中第4条第I项规定“侵权行为之债依损害发生地法”,第2项又规定“被害人与行为人于损害发生时,有共同之惯居地,则依惯居地所属国之法律”,也采取类似立法例。意大利1995年《国际私法》第62条第2项也规定“侵权责任仅涉及同一国之国民,并均在该国设有住所,则依该国之法律”。不过,欧洲各国虽然采取比较弹性的侵权行为选法规则,但是否采取行为规则与赔偿规则区别之方法,则尚待观察。[9]
  四、行为规则与赔偿规则的区别
  (一)侵权行为法中的“行为规则”
  我国台湾地区“民法”第184条第1项前段规定“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任”,该项可说是典型的侵权行为要件以及法律效果的规定。同法第1项后段以及第2项,虽然又分别规定不同侵权行为基本类型的要件。不过无论学说、司法实务都认为这三种类型的侵权行为,在判断上,都可以分别成立要件与法律效果两个部分。学者又将成立要件分为行为、侵害权利、造成损害、因果关系、违法性以及可归责等六项要件。[10]就“行为”之要件而言,包含行为人的不作为,而不作为又必须以作为义务为前提,而作为义务的形成,有来自行为人的前行为,也有可能来自于法令的规定,也可能是因公序良俗而产生。台湾地区“最高法院”1969年台上字第1064号判决,即认为旅馆业者在火灾发生时,负有通知房客的义务,如果业者没有通知房客,即属于一种不作为,而构成侵权行为。另外,就归责要件中,是否有注意义务,也是决定行为人是否具有可归责事由的重要事项。而注意义务之有无,可能是因为从事一定营业(例如游乐区)、专门职业(例如医师)、法令上义务或者是危险的先行为。台湾地区“最高法院”1999年台上字第3510号判决,引用“屋内电线装置规则”第24、 26、 59条等规定,认为体育馆电动栅门安装电动马达时,必须安装接地线以及漏电断路器,如果未依规定安装,即属违反注意义务,而具有可归责之事由。从这些侵权行为要件的判断可知,的确存在着若干明确的行为规则,这些行为规则可能来自于法令的规定,也可能来自于社会公序良俗的要求。而当行为人违反这些行为规则时,通常就会被认定违反注意义务,因此构成侵权行为。[11]事实上,在许多的社会活动中,现代国家为了防范损害发生,都已经制定许许多多的安全规则,我国台湾地区也不例外。在交通活动中,有《道路交通安全规则》;从事公共危险物品行业,有《公共危险物品及可燃性高压气体设置标准及安全管理办法》;公共工程施工使用飞灰混凝土,有《公共工程使用飞灰混凝土作业要点》和《公共工程飞灰混凝土使用手册》等规定。这些规定都是针对要求行为人为特定行为,如果行为人没有依照规定完成应尽之责任,通常即被认定属于违反注意义务,因此构成侵权行为。
  中国大陆地区《民法通则》第106条第2项规定侵权行为的成立要件,并且在第117条以下规定了各种类型的侵权行为。学者分析出侵权行为共同的要件,有力的意见认为侵权行为可以分为四个要件,分别是有违法性侵害行为、有损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。其中认定是否符合违法性侵害行为时,有一项要素,即行为人违反按职务上要求所应承担的义务,或者是违法了国家法律等。例如消防队员的救火义务、医务人员的救护义务等,也包含房主对于房客、医生与病人等关系。[12]
  日本《民法》在第709条以下规定侵权行为的基本法则。‘日本民法中侵权行为的基本要件,可以分为故意与过失、权利侵害、违法性、加害行为、责任能力、因果关系等。以往的学说把过失定义为一种心理上的状态,不过目前在日本,多数学说逐渐倾向将过失定义为一种客观上义务的违反,亦即所谓过失是指行为人没有尽到避免结果发生的行为义务,在学说上称为“结果回避义务”。而这种客观义务的违反,必然与诸多行政上的管制法规具有无法切割的关联性。如果行政管制法规,要求行为人为特定行为,而行为人违反行政管制法规的规定时,通常就会被认为违反结果回避义务,因此符合侵权行为法中的过失要件。这些行政管制法规的例子很多,例如道路交通法要求驾驶人遵守的各项注意义务,食品卫生法、药品事业法要求从业者所实行的确保安全义务等均属于这类法规。如果驾驶人没有依照道路交通法的规定,尽到驾驶人的注意义务,因此而肇事,便因为驾驶人违反结果回避义务,而被认定有过失。[13]
  美国侵权法由各州实体法组成,并没有统一的联邦侵权行为法,不过由于大多数的州都是继受英国法,具有基本共同的结构。美国各州的侵权行为法可分为三种基本类型,即故意侵权行为(intentionally inflicted injuries)、未尽注意义务侵权行为(failure to exercise reasonable care)以及严格责任侵权行为(strict liability)'。其中就过失侵权行为的要件,必须有义务的存在、违反义务的行为、因果关系及损害等四项。对于义务的判断除了所谓通情达理人的标准(reasonable person standard)之外,也可以行为人违反某一种制定法为理由,来证明行为人具有过失,例如夜间行车,没有依照规定开头灯,导致车祸。虽然因为违反法律规定构成过失,究竟是一种法定过失,或者是推定过失,或者是证明具有过失的证据,在美国法院实务上,存在争议,[14]不过可以确定的是,对于侵权行为法而言,的确可能可以从行为人违反某些行为规则,据以认定是否构成侵权行为。
  德国的侵权行为法,规定在《民法》第823条以下,属于《民法》第二编第七章各种之债中的第二十五节。德国《民法》第823条第1项规定一般性侵权行为的要件,条文内容为“因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者,对所生之损害应负赔偿责任”。[15]德国学者将侵权行为的要件区分为构成要件该当、不法性以及可归责三项。构成要件该当系指符合权利侵害等要件的客观事实。而在不法性中,除了因为构成要件该当而推断具有不法性的判断外,还有所谓交往安全义务(Verkehrssicherungspflichten )[16]的判断。交往安全义务,原本是指物之所有者应担保其物品符合交往安全之义务而言,亦即如道路的管理者,负有让道路使用者能安全使用的责任,如果道路的管理者未尽到该项责任,未注意清理道路上的积雪,导致行人滑倒受伤,道路的管理者必须负起损害赔偿责任。之后,德国法院将交往安全义务扩及广场、港口、建筑物以及其他公共空间,再进一步地扩及许多其他的领域,包含危险物品的管理者、特定营业的经营者以及各种专门职业的从业人员如医师等。[17]在道路交通活动上,交往安全义务的主要法律规范是《道路交通法》,如果行为人没有完全遵守道路交通法所规定之行为准则,那么当发生事故时,便会被认定违反交往安全义务,其行为可能构成侵权行为。[18]同时,对于侵权行为中的另外一项要件,即过失的认定,德国通说也已经采取一种客观的过失。种种违反交通规则的行为,如以每小时120公里的高速行驶时,还回头张望;违规将货柜车车头停放在没有适当安全标识的地方等,都可能被认为是具有重大过失。[19]
  从以上所述,可知在侵权行为法中,确实存在着行为规则。这些行为规则,多半可以经由当地的管制法令被明确化,因此行为人违反管制法令时,通常也会被认定具有可归责的事由。此类管制法令,包含交通安全规则,因为这类规则是希望透过规范以及处罚,确保行为人采取正确的行为,以保障其他参与交通活动者的安全。因此例如酒醉驾车、超速被认定有过失,或者是在从后追撞的车祸事故,推定后车驾驶有过失等法则都是具有行为规则的规定。其他例如劳动场所的安全规则、建筑物的安全兴建规则、大楼管理的安全规则,旅馆建筑物的安全规则等,都是在规范行为人应该采取何种行为,性质上也是行为规则。[20]
  不过必须在此先提醒,并不是所有违反管制法令的行为,均应被认定具有过失,有些国家虽然有管制行为的法令,却在同一法令中,明白的规定不能以违反法令为理由,认定行为人的过失。[21]另外有许多行政上的管制,其目的并不是在防止危害的发生,只是基于行政上管制的必要性,例如限制未满16岁的人不得进入滑冰场,违反此种行政管制上的法规,造成被害人损害,例如未满16岁的人进入滑冰场滑冰,滑倒受伤,不能认为滑冰场经营者有过失,构成侵权行为。[22]
  (二)跨国侵权法上的“行为规则”
  虽然各国法律中侵权行为的要件并不一致,不过行为人具有可归责的事由,在不属于无过失责任的侵权行为类型,应是共通的要件。[23]再从以上所介绍各国的法例中,可以发现,过失概念的客观化,是其中一个比较明显的趋势。同时由于现代国家,对于各种可能造成他人的不便或者损害他人的权利,造成他人财产、身体上的伤害之行为,均力图作出比较详细的管制规定,一方面有效规范人民的行为,另一方面,也让人民对于自己的行为具有较高的可预测性,贯彻由法而治或法治国之宪法基本理念。这些行政管制的法令,往往必须因地制宜,不同的地方有不同的要求,设有不同的标准,因而有不同的规则。既然这些规则会对于行为人的责任造成影响,属于侵权行为要件是否成立的重要因素,自有必要让外地人知所依循,不能因为被害人不同,而有适用上的歧异。
  在跨国侵权法的领域中,1971年《海牙关于交通事故之法律适用公约》,对于路上交通事故的行为规则有比较明确的规定。公约第7条规定,无论准据法为何国法,于判断是否构成侵权行为时,均应考虑侵权行为地当时有效之交通管理与安全法规(rules relating to the control and safety of traffic)[24]依照公约第3条规定,有关交通事故以事故发生地为准据法,第4条则规定若干例外,以车辆登记地或惯常停留地为准据法。另外在侵权行为构成要件中,行为人是否违反交通规则,应该依当地的法令为准据法,也就是以侵权行为地为准据法。瑞士1987年《国际私法法典》第142条第2项也采纳公约的规定,规定是否违反交通规则,以行为地为应考虑的准据法。[25]德国虽然没有批准公约,但也接受公约的主要内容。[26]这些规定,虽然没有明确地将驾驶人员应遵守的交通规则,与事故发生所产生的损害赔偿规则区别,但已经相当明确地规定,有关驾驶人员应遵守的交通规则,应依照当地的法令,相当隐讳地排除适用与交通事故发生地无关之车辆登记国法律。实际上,已经将行为规则与赔偿规则加以分离。另外在美国若干州,也已经采取相同的态度。[27]
  台湾地区“最高法院”2007年8月16日台上字第1804号被害人谭嘉茵车祸死亡请求损害赔偿一案,区别交通事故的安全规则以及损害范围的赔偿规则,采用不同的选法规则,适用不同的准据法。这案件的原告即被害人谭嘉茵的父母亲,都是香港地区的居民,其女儿谭嘉茵到台湾就读大学,于2002年12月26日凌晨3时40分许,19岁的被告驾驶车牌号码JRR-398号重型机车搭载被害人谭嘉茵出游,沿高雄市楠梓区德民路由西往东方向行驶在慢车道上,途经德民路400号巷口东30公尺弯道处,因超速不慎撞及快慢车道间之分隔带及路树,致人车倒地后,附载之谭嘉茵因身体受有多处外伤及出血性休克等伤害,经送医后延至同日12时30分许不治死亡。谭嘉茵的父母亲于是依照侵权行为的规定,请求被告与其父母亲负连带损害赔偿责任,赔偿的项目包含丧葬费、扶养费、交通费以及精神慰抚金,总计金额分别是赔偿父亲台币5872489元、赔偿母亲台币11155152元。台湾地区高雄地方法院于2005年1月31日以2003年重诉字第740号判决,采用侵权行为地即台湾法律为准据法,判准分别赔偿台币2594597元和4754855元。被告上诉后,争执依照香港地区法律,子女对于父母并无扶养义务,因此损害范围的计算,应该剔除扶养费用的部分。由于两造对于香港法律中,子女并无扶养父母义务并不争执,台湾高等法院高雄分院于2006年5月30日以2005年重上字第18号判决,将扶养费用部分从损害赔偿的金额中剔除。高雄高分院在判决中,注意到准据法适用上的问题。该案上诉到台湾地区“最高法院”后,“最高法院”对于损害赔偿的准据法,有相当清楚的阐述。判决理由中认为“某一民商法律关系(下称主法律关系)往往由数个不同之次法律关系组合而成,因涉外民商法之关系极为复杂多样而具有多元之联系因素,倘由数个不同之次法律关系所组合成之主法律关系,仅适用单一之冲突法则决定其准据法,恐有违具体妥当性之要求,故不妨分割该主要法律关系为数个平行之次法律关系,以适用不同之冲突法则来决定准据法”,据此进一步认定“次按侵权行为法之理想,在给予被害人迅速及合理之赔偿,务使其能获得通常在其住所地可得到之保障及赔偿。本件因被害人谭嘉茵是否对于上诉人负有法定扶养义务,并非侵权行为(主要法律关系)不可分割之必然构成部分,并无一体适用单一之冲突法则决定其准据法之必要,是以关于被上诉人应否负侵权行为损害赔偿责任部分,应依‘涉外民事法律适用法’第9条第1项规定以侵权行为地法(即我国台湾地区有关规定)为其准据法;关于损害赔偿事项,即被害人谭嘉茵是否对上诉人负有扶养义务部分,既非侵权行为不可分割之必然构成部分,且对于扶养义务之归属,各国法律有迥然不同之规定,故就此部分应依涉外民事法律适用法第21条规定,以扶养义务人之本国法(即香港法)为其准据法”。将跨国侵权行为中,遵守交通规则等行为规则的准据法,与损害赔偿范围的准据法,明确地加以区分。虽然法院并没有阐述有关损害赔偿的选法规则,但法院将行为规则与赔偿规则区别的立场却十分清楚。另外,台湾地区“最高法院”于2008年9月4日2008年台上字第1838号判决中,就越南外籍劳工阮氏秋贤,在台湾工厂所发生之劳动灾害请求损害赔偿案,也采取分割适用的方法,分别适用台湾的法律及越南的法律,作为侵权行为为成立要件与损害赔偿的准据法。台湾高等法院于2008年2月19日2007年上字第682号判决,越南籍陈氏蛾遭到车祸撞伤,请求肇事的台湾居民赔偿损害,[28]也是适用台湾的行为规则判断行为是否构成侵权行为。当然,台湾的司法实务上,也有不区别成立要件与损害赔偿,一律适用行为地法的判决。台湾地区“最高法院”于2008年7月3日97年度台上字第1396号判决,就著名的美国职业棒球明星铃木一郎,在台湾因为肖像权被侵害,请求损害赔偿一案,便认为应一体适用台湾的法律。另外2008年3月20日2008年度台上字第500号判决,就美商、日商之著作权、商标权,在台湾受到侵害请求损害赔偿,也认为适用台湾法律并无违误。
  从以上的法例以及台湾法院的判决中,可以发现,当发生陆上交通事故时,驾驶人是否遵守当地的交通安全规则,成为判断是否侵权行为时是否构成的要素,因此有一项选法规则,可能可以被建

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