查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
略论当代美国法经济学理论流派
【副标题】 以研究视角为依据【作者】 冯玉军
【作者单位】 甘肃政法学院【分类】 法律经济学
【中文关键词】 法经济学;理论流派;研究视角【期刊年份】 2014年
【期号】 3【页码】 52
【摘要】

美国法经济学的当代图景是多元而复杂的。20世纪70年代以来,从研究视角来看,出现了基于性别、哲学、政治和社会影响等不同的新兴法经济学流派。这些流派在认识论和法律方法论上相互争鸣,共同推动了法经济学的发展,其间的争论和分歧正好给研究者提供了进一步思考和洞察的契机。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187672    
  众所周知,源自美国的法经济学是色彩斑斓、思想多元的学术景观,它“并非一致性运动,而是不同学术传统并存的研究过程,有些研究具有互补性,有些研究具有竞争性,甚或具有矛盾对立性质。”[1]以下,我们借用性别主义、哲学立场、政治倾向、社会影响等不同研究视角,对当代美国法经济学的学术背景和理论源流予以阐述。
  一、性别视角的法经济学
  性别歧视(sex discrimination)指一种性别成员对另一种性别成员的不平等对待,尤其是男性对女性的不平等对待。它源自两性间的生理差异,是历史文化传统的产物,也有现实社会的根源。女性主义(Feminism)又称女权主义,是指为结束性别主义、性别剥削和压迫,促进性阶层平等而创立和发起的社会理论与政治思潮,在十九世纪以来的社会解放运动中,女性主义以其彻底的批判性扮演了举足轻重的角色,进而在历史研究、社会研究、文艺研究乃至法律研究领域掀起革命风潮。[2]
  在美国法学院的学术政治和意识形态战争中,法经济学一般被认为是保守派,是为现存权力秩序辩护的学说,一直以来受到女性主义法学以及种族批判法学、后现代法学等激进派的猛烈攻击。女性主义法学研究是在上世纪70年代以后同批判法学运动一起登上学术舞台的。当初的核心诉求是争取男女两性平等,同时针对“女性观察道德和法律难题的特殊方式在法律教条和学术中被忽视和排斥”[3]的情况,主张重建女性声音在法律话语中的地位,使法律考虑女性的关系和联系的价值。在这方面,著名女权主义法学家凯瑟琳·麦金侬的观点最有代表性。她指出,国家权力和法律并非客观中立,而是男权主义的体现。以所谓“理性”为前提构筑的现代法律和法学理论体系完全排斥了妇女的参与,因为男性是规则导向的,女性则是感情导向的,以男性为中心建立的现代法治必然压制妇女的基本权利。法律中的性别不平等不是不合理歧视的结果,而是妇女系统性的社会从属地位的结果。性问题在本质上,乃是一个权力问题,特别是男人的统治地位和女人的从属地位问题。[4]
  90年代以降,女性主义法学和法经济学研究开始涉足一些特别重要的“女性问题”,如与性、家庭法、婚姻法、强奸和通奸等的经济分析方面产生了结合。在一些女性主义法学者看来,波斯纳在1992年出版的《性与理性》(Sex and Reason)一书中对性问题的分析,明显是被其关于性本质和性节制等问题的错误立场扭曲了。波斯纳提出经济因素同性行为和性压抑之间存在明显的因果关系,但他却压根没有讨论妇女怎样就性行为做出决定、妇女本人的工作机会又受到经济因素和性压抑的何种影响,而后者恰恰是至关重要的。[5]
  尽管在过去二十多年中,女性主义法学者就法经济学诸多领域问题提出了许多尖锐的、批判性的、卓有见识的观点。但依笔者所见,与其说其法经济学研究已经解决的问题多,还不如说她们提出的问题更多些,甚至说所提出的问题导致的问题更多些。例如,当女性主义法学审视政府福利和税收政策时,往往聚焦于这样的疑问:家庭生育孩子,究竟属于“公共利益”,还是“私人利益”?国家给予每个家庭的儿童抚育补贴和义务教育成本究竟是对私人生育的奖励政策,还是对纳税人的平均福利剥夺?又如,当女性主义法学运用经济学分析方法研究家事法时,则会对如下一些问题纠结莫名:结婚的效益是什么?爱和亲密关系的好处是什么?把婚姻理解为一种责任契约还是一种关系状态,哪种模式更合乎女性主义者心目中的婚姻内涵?再如,专门研究妇女性行为和性压抑问题的女性主义法学者常常会问到:经济条件是如何制约男女关系的选择?[6]择偶中的不匹配现象和婚姻“代理合同”现象说明了什么?盛行于中国和印度的“彩礼”(尽管给付方向刚好相反)有何经济意义?
  二、哲学视角的法经济学
  哲学视角的法经济学研究包括的范围很广,诸如正义、公正、效率、财富最大化、福利标准,甚至人权、气候正义、环境保护等主题都有全面深刻的讨论。因篇幅所限,本文仅就公平(正义)与效率(福利)问题在一般法学者和法经济学者、主流法经济学者和其他法经济学者之间发生的争鸣加以简述。来自北大法宝
  在一般法学者眼里,法经济学研究只管“埋头拉车”(效率至上、追求财富最大化),不去“抬头看路”(忽视公正价值以及经济以外的其他因素)。不少人还把功利主义看作是法律经济分析的规范基础,认为法经济学以效率代替正义,是粗鄙的功利主义,波斯纳的法律经济分析更被指责为“劫贫济富”的理论体系,且导致了许多令人厌恶的、极端违反道德的结论。
  这当然是一种偏见,在以波斯纳为代表的法经济学者看来,仅仅提出法律必须遵守效率原则的结论是不够的,还必须回答法律规范怎样满足经济效率原则、需设定何种社会福利的政策标准、个人福利与社会福利如何统一等一系列问题。早期波斯纳也不得不花费很大精力来回应这些批评意见。他在《正义/司法的经济学》中,提出以财富最大化作为法经济学的规范研究基础。试图论证财富最大化原则符合正义原则,并同以契约为基础的罗尔斯正义论内在一致波斯纳还深入探讨了经济分析方法中的两个均衡标准,认为法律制度、规则在实际运行中更多地采用了卡尔多—希克斯优化,而帕累托优化只是理想状态。卡尔多—希克斯优化下的财富最大化暗含“预先补偿”和“事前同意”两大原则,这与罗尔斯正义论在“同意”和“无知之幕”下选择正义的理念是相通的,并且更具有可操作性和可测度性。[7]最终,波斯纳的这种尝试还是失败了。用我国学者朱苏力的话说:“其实,这种失败是注定的,因为按照哥德尔定理,一个理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。”[8]过了不久,借助于《法理学问题》,波斯纳从早期的经济分析法学转向了后期的实用主义法学立场。[9]
  皈依了实用主义的波斯纳发现,在多数法律案件当中,本体论意义上的客观确定性绝不可能获得,认识论意义上的客观确定性虽然可以获得,但却非恒常可得。于是,波斯纳转而讨论了主体“交谈”意义上(类似于哈贝马斯“商谈”理论)法律的客观确定性。乍看起来,这是一种“合乎情理的”确定性,因为它“不任性、非个人化和非政治化,既非完全的不确定,也不要求本体论意义上或者科学论意义上的确定,而且只要存在有说服力的,尽管不必然是令人信服的解释,并总是伴随这种解释,就可以修改答案。”但话说回来,这种主体相互交流达成的法律确定性,在当一个社会的人员构成、文化传统和价值观存在重大差异时,绝对“不解决什么问题”。[10]波斯纳进一步的研究表明,即便是穷尽所有的推理和解释方法,包括三段论、缺省三段论、类比推理、逻辑以及作为逻辑前提的规则和标准,甚至实践理性(包括直觉、权威、比喻、顿悟、无言之知等),也只能在通常情况下产生相对确定的结论。
  在解决法律疑难案件时,司法裁决仍然不得不诉诸于有关社会政策、集体偏好、社会理想、主流舆论甚至于(伽达默尔意义上的)偏见。尽管在进入法院的全部案件中,疑难案件只占少数,但它们恰恰是法律发展的关键点。不是“难办的案件导致坏法律”,而是只有难办的案件才产生新法律——好的或坏的法律。由此可见,法律解释和推理,也即传统的法学认识论和法学方法,并不能为法律的发展提供确定性的指导。[11]波斯纳就此指出,法律核心实体的虚幻特点阻碍了法律的研究,法律概念不可能因为与“真实”的世界

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对法宝
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1187672      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多