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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权法中停止侵害救济方式的反思与完善
【作者】 杨涛【作者单位】 华中师范大学法学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 知识产权;停止侵害;救济
【英文关键词】 intellectual property; cessation of infringement; remedy
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 79
【摘要】 我国知识产权法中的停止侵害救济方法面临诸多现实困境。立法层面,法律规范的概括性与原则性特征鲜明,缺乏可操作性的具体指引;司法层面,近乎绝对化的适用标准与选择性自由裁量共存,影响制度的统一运行。通过检视与反思,知识产权的停止侵害救济权仍遵循物权理论范式,过于强势和僵化。我国应吸收和借鉴世界各国有关停止侵害限制规则的通行做法,坚持绝对性与相对性协调统一的辩证观点,明确停止侵害救济方式的具体适用规范,完善现行立法制度。
【英文摘要】 As remedy of intellectual property infringement in China's intellectual property law, cessation of infringement is facing many difficulties. From the perspective of legislation, regulations are too abstract and lacks operability. From the perspective of judiciary, the coexistence of the almost absolute applicable Standards and the selective discretion affect the Operation of the system. After reconsideration, the remedy of cessation of infringement in intellectual property law is too strong and rigid. We can leam about the common practice of stopping infringing intellectual property right in other countries and clarify the specific condition of applying cessation of infringement to improve current legislation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1187725    
  停止侵害,是民事法律制度的一项传统侵权救济方式,虽为知识产权法沿袭继受,但仍旧保持其制度结构和运行机制。现今,知识产权侵权救济体系遭遇到巨大挑战,世界各国纷纷完善停止侵害救济方式的规则体系,以符合正义与效益的基本法律价值观念。面对我国现实立法规范与社会利益诉求的冲突和矛盾,知识产权法中停止侵害救济方式亟待调整、变革与完善。本文以此为基点,探析制度困境,反思理论基础,研讨新型架构,从而达致理论、立法与司法三者的统一和协调。
  一、我国现行制度的困境分析
  无论普通民事法律规范或是知识产权特殊法律体系,其中虽存在停止侵害救济方式的基本原理,但均为抽象性、概括性条款,使得具体司法活动中无法获得一整套系统的裁判依据。这一背景下,我国法院普遍釆用的近乎绝对化的司法适用原则,客观上造成法官面对特殊情形时不得不超越法律条文而进行选择性自由裁断,以化解法律条文与现实社会的矛盾和冲突。
  (一)立法层面:概括性规范与具体化适用
  我国现行民事立法中的权利救济的规范主要集中在《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”、《物权法》第3章“物权的保护”以及《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”中。我国《民法通则》规定民事责任种类的同时,明确了侵害财产权、知识产权、生命健康权、人格权等绝对权所产生的民事责任。[1]其所确立的侵权责任来保护和救济绝对权的“一元模式”,尔后延伸为《侵权责任法》的固定体例。
  我国《物权法》以传统的物权请求权构建物权的保护制度,[2]继而衍生出“知识产权请求权”理论主张。我国《物权法》确立请求权保护体系的同时,亦肯定了民事责任的适用空间。我国《专利法》和《商标法》虽有“责令立即停止侵权行为”之语,但论其性质,仅具有行政法律行为色彩,并非真正意义上作为责任形式的司法性判决的概念,至于民事责任的“停止侵害”,未见具体详细规范。[3]我国《著作权法》第47条和第48条的相关规定从立法上确认了“停止侵害”的民事侵权责任性质的法律规范。[4]我国《计算机软件保护条例》第30条、《集成电路布图设计保护条例》第33条以及《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条也有相关制度的概括性规范。
  由此可见,无论是民法或知识产权法,二者所包含的停止侵害的规范性内容并无二致。一方面,我国民事法律体系概括宣示了停止侵害所具有的法律地位,而具体适用规则与制度范畴,在现行法律中难觅踪迹。与此同时,缘于知识产权的私权属性及其绝对性、排他性的权利特质,知识产权在很大程度上移植并借鉴了若干民事法律制度而自成体系,但是就停止侵害的知识产权侵权适用而论,在简单重复旧有范式和规范内容的基础上,很难察觉其独特的个性化因子和制度功能需求。
  (二)司法层面:普遍化趋势与选择性司法
  “损害赔偿,系间接迂回救济,手段比较温和;排除侵害,因直接打击侵害,手段比较激烈。”[5]因而,停止侵害作为我国遏制知识产权侵权猖獗趋势的法定手段,被司法实践广泛釆用,在知识产权案件中的适用远较一般民商事案件所占比例多得多。[6]一旦认定知识产权侵权的事实,只要该知识产权仍在有效期内,则权利人获得停止侵害的救济几乎是理所当然的,鲜有不适用或限制性适用“停止侵害”救济方式的判决。我国法院从未感到判决停止侵权缺乏法律依据,最高人民法院从未就这一法律适用问题作过司法解释,法院基本没有拒绝停止侵权救济的判决。[7]权利人获得“停止侵害”救济成为自然而然的事情。知识产权司法实践中,停止侵害救济近乎绝对化的适用模式占据着司法审判的主导地位,成为主流价值取向。
  尽管如此,仍然出现了若干变通适用的情形,这一价值取向需要司法者在突破现有立法框架下做出一定程度的原则性让步或自由裁量。如“晶源公司诉华阳公司专利权侵权案”,“阿图尔诉上海奇丰、孙成来、上海鸿立和虹桥开发区案”等案件多以“社会公共利益”为由,拒绝要求侵权人承担停止侵害的民事责任。显然,这一裁判方式突破了停止侵害适用的传统法定框架:一方面,特定情形下,适用停止侵害判决必将损害社会公共利益,此为法官一般常识即可判断;另一方面,变通适用现行法律规定,判决支付使用费来替代停止侵害的责任承担,这一“体现了办案法官灵活运用知识产权利益平衡原则进行判案的智慧”[8]的做法,虽兼顾个人利益与社会利益的最大化实现,但裁判结果与侵权救济的基本规定显然是相违背的。可见,法院面对残酷的法律事实而对现行法律进行必要的司法变通方式或裁量权滥用,客观上将会导致立法体系与司法路径的混乱和矛盾。
  绝对化立法与选择性司法之间,倘若前者是一种法律的原则规定,那么后者仅仅只能被视为法律暧昧地带的“法官造法”式的“自由裁量”。姑且撇去选择性司法的被动与无奈不论,其内部关系的紧张性与冲突性,及其背后原因的解读,更具追问意义与探讨价值。新技术时代背景下,面对纷繁复杂的知识产权侵权救济关系,特别是在处理具体知识产权案件之时,应该依“法”审判,还是牺牲法之安定性与权威性,以“法官造法”的方式来实现公平正义的价值?这必然会招致法制权威性与统一性的诘问。正如学者所担心的那样,“以公益为由对未经许可的使用不予停止侵害的民事救济,只有在法律有明确规定的前提下才能判决。一种法律没有明确规定的行为,是否可以为了公益而限制其私权的行使范围,应由立法机关在修订法律时予以确定,而不宜由法院在个案中裁判。”[9]
  二、现行制度的理论基础及其反思
  民法与知识产权法的近缘关系使然,停止侵害救济方式的理论体系和制度框架多源于民法的一般规定。立法上,多将知识产权救济方式与绝对权救济方式等同,从而获致停止侵害的理论基础和制度功能,这一观念值得反思。
  (一)知识产权救济权能的类物权化理论倾向
  停止侵害的权利救济效力源于知识产权权利的排他性,缘于“过去几十年中最具革命性的法律变革是知识财产的物权化(the propertization of intellectual property)”[10]的社会趋势影响,这一特征多少带有物权思维的惯性。一般认为,“知识产权是一种专有性的民事权利,它与所有权一样,具有排他性和绝对性的特点。”[11]知识产权与物权的区别仅在于知识产权所保护的是作为非物质财产的知识信息。“信息虽然不是物,但是随着信息资产化进程,为使其成为比较确定的财富,于是借用了所有权法的框架,对知识财产进行保护。”[12]因此,“一旦知识财产被‘产权化’,亦即被纳入某一个在法律上可强制执行的财产权制度,那么,权利人就应当拥有与有体财产所有人相同的充分救济。”[13]将物权保护方法适用于知识产权的观点也就显得顺理成章了。
  日本学者中山信弘在谈及知识产权的具体保护方法时认为,对于一般侵权行为法所不能达致立即停止侵害行为之力,是以构成物权为手段,用对特定种类的信息拟制为类似于“物”的方式,赋予类似于所有权的物权效力,从而达到信息保护的目的。[14]这种类似“物权请求权”的学说对知识产权侵权救济司法实践产生了重大影响,法院在知识产权侵权案件中适用停止侵害救济,秉承的原则是绝对权侵权停止侵害请求权。我国台湾地区的学者对此亦持同感,“专利权或专属实施权乃绝对权与独占权,如同物权在排他的支配物那样,排他的支配专利发明。故于其圆满状态被侵害时,为了有效遏制侵害行为,有赋予类似物上请求权权利之必要。[15]德国民法学著述常常有将物权扩大为“对物权”的观点,认为物权与对物权、工业产权存在差异,但物权法为一切财产法的基础,也有许多人把物权法的原理应用于工业

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