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【期刊名称】 《当代法学》
论《刑法》第383条之修正
【作者】 欧阳本祺【作者单位】 东南大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 贪污受贿罪;数额与情节;特别宽宥;终身监禁;刑事政策
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】 修正前第383条规定的数额与情节不是贪污受贿罪的构成要件;修正后第383条规定的数额与情节是贪污受贿罪的构成要件,有必要重新解释第382条与第385条所规定的贪污罪、受贿罪的概念。修正后第383条扩大了特别宽宥制度的适用范围,该规定与刑法总则规定的自首、坦白制度并不矛盾。终身监禁是死刑立即执行的替代措施,其适用对象为,判处死刑立即执行偏重,单纯判处死刑缓期执行偏轻,适用终身监禁罚当其罪的贪污受贿犯罪人。第383条之修正反映了宽严相济刑事政策,表明了我国刑事政策对贪污受贿的态度从“立法零容忍、司法有限容忍”转变为“立法有限容忍”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1211492    
  
  《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)对《刑法》383条做出了重大修正:废除了具体数额和数额的一元标准,而采用概括数额与“数额或情节”[1]的二元标准;扩大了特别宽肴制度的适用范围;增设了终身监禁制度。这些修正是宽严相济刑事政策在贪污受贿罪立法上的具体体现,反映了立法对贪污受贿罪有限容忍的态度。
  一、数额与情节的地位[2]
  修正前的第383条以数额“十万元以上”、“五万元以上不满十万元”、“五千元以上不满五万元”、“不满五千元”四个具体标准将贪污受贿罪的法定刑划分为四个不同的档次;同时,在每一档法定刑中又有情节的规定。但是,这种立法模式导致司法实践中出现不少问题:难以全面适时地反映贪污受贿个罪的社会危害性;难以根据案件的不同情况做到罪责刑相适应;小案不立难以让公众在贪污受贿案件司法中感受到公平正义;罪刑不均衡不利于刑罚对贪污受贿犯罪预防作用的发挥。[3]修正后的第383条不再规定具体数额,而是采用三种概括数额的表述方式—“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”;在三种不同数额后面分别规定了“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”三种不同的情节标准以供选择,形成“数额或情节”的二元量刑标准。需要注意的是,修正前的第383条并非没有规定情节,只是所规定的情节标准对量刑的影响从属于数额标准;修正后的第383条将情节标准与数额标准并列起来。《修九》对第383条的这种修正“凝聚了近年来各界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思想共识和智慧,必将对更加科学有效地治理贪污受贿犯罪产生重大而深远的影响”。[4]
  (一)情节与数额对贪污受贿罪量刑的影响
  修正前的第383条在两处规定了“情节特别严重”:一是数额在10万元以上,“情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”;二是数额在5万元以上10万元以下,“情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产”。修正后的第383条只有一处规定了“情节特别严重”,即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。可见,修正前后第383条所规定的“情节特别严重”对于量刑的影响有着巨大的差异:修正前“情节特别严重的”有两处规定,且都只能处绝对确定的法定刑;修正后“情节特别严重的”只有一处规定,且处相对确定的法定刑。
  从最高刑死刑的适用来看,虽然修正前后第383条的表述不同,但实际上两者适用的差异不大。修正后的第383条规定,死刑的适用条件是“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。修正前的第383条规定,死刑的适用条件是“数额在10万元以上,情节特别严重的”。但是,对这里的“情节特别严重”要做限制解释,“主要是指重大贪污集团的首要分子,贪污数额特别巨大的,致使国家造成特别重大经济损失的,等等”。[5]从实际操作来看,一方面只有数额达到一定的量才能认定为情节特别严重。“即使受贿已经达到了10万元以上,也具有其他严重情节,但数额没有达到一定的量,法院也不会轻易认定‘情节特别严重’”;“目前认定情节特别严重的案件一般都是案值在500万元以上的贪污贿赂案件”。[6]另一方面,在数额达到一定量以后,判断是否情节特别严重的主要依据在于是否给国家和人民利益造成重大损失。例如,原上海新长征(集团)有限公司党委书记王妙兴贪污受贿上亿元仅被判处无期徒刑;而原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸受贿600万元被判处死刑,主要原因是其行为“危害人民群众的生命、健康安全,造成了极其恶劣的社会影响”。[7]
  从最低刑的适用来看,修正前后第383条所规定的“情节较重”的涵义具有较大的差异。修正前的“情节较重”依附于“数额不满5千元”;修正后的“情节较重”独立于数额,与数额大小没有关系,甚至从条文的表述来看,“数额较大”只是“情节较重”的一种表现方式。从司法实践来看,贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,属于“情节较重”。受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的属于“情节严重”:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(3)强行索取财物。[8]
  从情节与数额的关系来看,在修正前的第383条中,情节依附于数额,先判断数额再判断情节。修正后的第383条采用的是“数额或情节”的立法模式,情节独立于数额。根据修正后的第383条,数额较大“或者”情节较重时,处3年以下有期徒刑或者拘役;当数额巨大“或者”情节严重时,处3年以上10年以下有期徒刑;当数额特别巨大“或者”情节特别严重时,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。问题是,当行为人具有相应数额“并且”具有相应情节时怎么量刑?有的学者认为,应当区分“数额或情节”与“数额且情节”。当行为人仅仅具有数额或者情节之一时,则分别按照三档法定刑的本刑处罚;但是当行为人既具有数额且具有情节时,应当在各自本刑基础上加重二分之一,当然拘役或者有期徒刑不得超过法定最高额度。[9]本文认为,这种理解值得商榷。我国刑法条文中的“或者”在不同的场合具有不同的含义。有的场合,“或者”意味着“排斥关系”。《刑法》关于法定刑规定中的“或者”,属于这种。例如,“处3年以下有期徒刑或者拘役”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“或者”,意味着二选一的排斥关系,实践中要么是选择前者,要么是选择后者,不可能两者同时选择。但是在有的场合,刑法条文的“或者”并不是指排斥关系,而是指“并列关系”。《刑法》关于构成要件要素的规定属于此类。例如,《刑法》6条规定,“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。没有人会认为,当犯罪行为与结果两项都发生在中国时,反而不能认为是发生在中国领域内。再如,《刑法》151条规定,“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处……”。没有人会认为,当行为人同时走私武器、弹药、核材料以及伪造的货币时,反而不适用该法条。同样道理,修正后的刑法第383条中“数额或者情节”中的“或者”,并不是排斥关系而是并列关系,所以行为人既具有数额且具有情节时,同样适用本刑的规定,而不能加重处罚。
  (二)情节与数额对贪污受贿罪定罪的影响
  关于第383条所规定的数额与情节是否影响贪污受贿罪的定罪,即数额与情节是否犯罪的构成要件要素,之前刑法学界存在分歧,在《修九》施行之后有必要重新反思这个问题。
  之前,对于数额与情节是否构成要件要素,即能否影响定罪,刑法学存在否定说与肯定说两种不同看法。否定说认为,贪污受贿罪的成立不需要数额或者情节,只要行为人实施了相应的行为即构成犯罪。例如,有的学者认为《刑法》382条和第385条分别规定了贪污罪与受贿罪的概念。在这两条规定中,刑法对于犯罪的成立并没有要求特定的数额或情节要件,只要行为人实施了上述行为,即构成犯罪。同时,第383条和第386条分别规定“对犯贪污罪的”、“对犯受贿罪的”,根据数额和情节进行处分。根据这两条的规定,数额或者情节只是在已经“犯贪污罪”或者已经“犯受贿罪”,即已经构成犯罪的情况下,应该考虑的量刑情节。[10]张明楷教授认为,根据刑法的规定,“贪污数额不满5000元且情节较轻的,也构成贪污罪,只是免除处罚、给予非刑罚处罚而已。……仅以贪污数额大小作为区分罪与非罪唯一标准的做法,并不可取”。[11]肯定说认为,数额或者情节是贪污受贿罪的构成要件,只有具备一定数额或者情节时才能成立犯罪。例如,有学者认为,贪污受贿罪作为“纯正的数额犯,即按刑法规定必须达到法定的数额要求才能成立该罪。也就是说,数额成为犯罪构成不可或缺的要素”。[12]“即使看似没有数额的下限(如受贿罪),但实务中仍是有数额标准的。可以说,在司法运作中,贿赂犯罪的定罪依据主要反映在数额上。换言之,司法对贿赂犯罪的定罪从来没有撇开数额标准于不顾,硬要分析数额不是构成要件,完全脱离了我国司法的实践。所以,应当肯定数额标准是我国现行刑法贿赂犯罪的定罪要件”。[13]赵秉志教授也认为,数额或情节既是量刑情节,也是定罪情节,统称为“定罪量刑标准”。[14]
  本文认为,《修九》施行以前,数额或情节不是贪污受贿罪的构成要件;《修九》施行以后,数额或情节成为贪污受贿罪的构成要件。理由如下。
  第一,判断某一要素是否犯罪构成要件的标准是刑法的规定,而不是司法的实践。比较《刑法》384条与第382条、第385条的关系可以看出,立法对贪污罪与受贿罪犯罪构成的规定,只有定性而没有定量。第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪”。可见,数额或者情节是挪用公款罪的构成要件,只有具备相应法定的数额或者情节时,才能成立犯罪。而与此相对,第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪”;第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。显然,刑法对于贪污罪与受贿罪的犯罪构成并没有数额或者情节的规定。犯罪的构成要件是法定要件,既然刑事立法没有要求特殊的要件,就不能认为该要件是构成要件。
  也许有人会认为,构成要件要素不限于法律的规定,还存在某些超法规的构成要件要素。例如,对于“伪造货币罪”、“虚开增值税专用发票罪”之类的非法定目的犯,虽然刑法没有规定“特定目的”,但司法实践都认为这些犯罪的成立需要具备特定目的。因此,特定目的成了这些犯罪的超法规的构成要件要素。既然如此,那也应当认为贪污受贿罪中的特定数额或者情节是超法规的构成要件,因为司法实践对于贪污受贿罪的定罪“从来没有撇开数额标准于不顾”。[15]但是,上述理解是存在问题的。构成要件要素都是法定的,只是法律规定的方式有多种。但不存在非法定的构成要件要素,司法实践不能创制构成要件要素,否则就是司法造法。对于上述非法定目的犯,不能认为是司法实践创造了该罪的构成要件要素;正确的解释逻辑是,刑法没有规定该目的属于法律漏洞,司法实践发现并填补了该漏洞。[16]但是,对于修正前的《刑法》第382-386条,并不存在需要用数额或者情节来填补的法律漏洞。司法实践之所以只处罚具有一定数额或情节的贪污受贿罪,纯粹是出于“抓大放小”、“案多人少”等刑事政策的现实考量。因此,对于修正以前的贪污受贿罪来说,犯罪的成立并不需要特定的数额或者情节要件:从这个意义上来说,本文赞同前述否定说。
  第二,犯罪是应当追究刑事责任的行为。在修正之前,第382条、第385条关于贪污罪、受贿罪概念的规定,与第383条、第386条关于贪污罪、受贿罪刑事责任的规定是一致的。如前所述,犯罪概念并没有要求数额与情节;而第383条、第386条对刑事责任的规定也没有要求数额与情节。即使是数额不满5千元并且情节较轻的也应当追究刑事责任,只不过刑事责任实现的方式是“构成犯罪,免除刑罚,给予行政处分”。[17]但是,《修九》对于贪污罪、受贿罪的刑事责任进行了较大的修改:只有数额较大或者情节较重及其以上的贪污受贿行为,才应当追究刑事责任。这就意味着,没有达到数额较大或者情节严重的贪污受贿行为不应被追究刑事责任;既然不应被追究刑事责任,那么也就不能说构成犯罪。于是,问题就出现了:第382条、第385条关于贪污受贿罪概念的规定并没有被修正,据此一切贪污受贿行为都是犯罪;而第383条的规定已经被修正,据此只有数额较大或者情节较重的贪污受贿行为才应当追究刑事责任。于是,似乎在犯罪概念与犯罪的刑事责任之间出现了不一致:数额较小或者情节不较重的行为虽然符合犯罪概念的规定,但不能追究刑事责任。解决这个问题的方法是对第382条、第385条进行重新解释。在本文看来,在《修九》生效之前,第382条、第385条既是对贪污罪、受贿罪行为性质的规定,也是对两罪行为构成的规定,因而是关于贪污罪与受贿罪犯罪概念规定;在《修九》生效以后,第382条、第385条中所规定的“是贪污罪”、“是受贿罪”仅仅是对贪污受贿罪行为性质的规定,而不再包括对行为构成的规定,只有将这两条关于行为性质的规定与修正后第383条关于行为刑事责任的规定结合起来,才能得出贪污罪与受贿罪的概念。因此,在《修九》施行以后,数额或情节成了贪污罪与受贿罪犯罪概念与犯罪构成的一个要件。从这个角度来说,在《修九》施行以后,采纳上述肯定说是合适的。
  二、特别宽宥制度
  修正后的《

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