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【期刊名称】 《北方法学》
国际民商事交往中不当得利之债法律适用问题研究
【英文标题】 On Legal Application Issues pertaining to Obligation of Unjust Enrichment in International Civil and Commercial Transactions
【作者】 薛生全【作者单位】 河南省政法管理干部学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 不当得利;法律适用;法律制度;法律规则
【英文关键词】 unjust enrichment; application of law; legal systems;legal rules
【文章编码】 1673-8330(2009)03-0041-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】

由于世界各国关于不当得利的法律制度不尽相同,国际民商事交往中不当得利的法律冲突问题日益突出。为保证支配不当得利之债的准据法与当事人的意愿相一致或有最密切的联系,并最大限度地减小因识别或定性不同而带来的难题,不当得利准据法应依序设计为:不当得利起因于合同时,适用该合同的准据法;起因于其他法律关系时,适用调整该法律关系的法律;起因于不动产交易时,适用不动产所在地法;在其他情况下产生,则其准据法为利益发生地所在国的法律。

【英文摘要】

The legal systems of unjust enrichment differ among different countries, resulting in severeconflicts of applicable law in international civil and commercial transactions. To ensure that the applicable lawon unjust enrichment is in consistent with or in the closest relation to the agreement of parties concerned,andto minimize obstacles resulted from different identity and specification to the greatest extent, the design of ap-plicable law on unjust enrichment is suggested as follows:the applicable law on contract applies when unjustenrichment resulted from contract; the applicable law on other legal relations apply when aroused thereby; the applicable law where the real property is located shall apply when aroused by real property transaction;the ap-plicable law where interest incurs shall apply in other circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142537    
  
  在国际交往空前频繁的全球化时代,具有国际因素的不当得利之债也大量增加。比如,一方在A国取得不当之利益,而致他人损害的事实可能发生在B国;又如,不当得利之债的当事人具有不同的国籍,或住所分处不同的国家等。值得注意的是,尽管不当得利在现代国家的法律制度中大都有所规定,但其内容不仅在大陆法系与英美法系之间存在重大差异,而且在属于相同法系的不同国家之间亦有显著不同。因此,一国司法机关在受理了涉外不当得利之债的诉讼后,必须面临选择适用何国法律来确定当事人权利义务的问题,而适用不同国家的法律可能导致结果迥异的判决。这不仅有损于判决结果的一致性和可预见性,与国际私法的传统价值取向背道而驰,而且势必导致“挑选法院”现象的大量发生,从而给国际民商事交往造成安全隐患。令人遗憾的是,国内外对于该问题的研究却远远滞后于实践的发展。有关理论研究不仅在我国基本处于空白状态,在欧美发达国家,亦鲜有学者触及。以国际私法学界公认的权威著作《戴西和莫里斯论冲突法》和《戚希尔和诺斯论国际私法》为例,两篇巨著洋洋洒洒,篇幅均近两千页,但有关不当得利的论述却惜墨如金,少之又少,这不能不说是个缺憾。[1]因此,研究不当得利之债的法律适用问题并设计一组优化的、切实可行的不当得利的法律适用规则,不仅具有重大的理论价值,亦有迫切的现实性。
  不当得利是指没有法律上的原因取得利益,致他人受损害的事实。作为债的发生原因,不当得利发端于罗马上的“个别诉权(Condicto) ”.经讨漫长的演变.时至近代.始发展成为一般的规定。我国《民法通则》第92条明确规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还给损失的人”。
  《十二铜表法》第7表第10条规定,果实落在邻人的土地上,果树的所有权人有权将其取回。[2]后来,罗马法上出现了“个别诉权”,属于一种对人诉讼(actio in personam),以请求给付特定债之标的物为内容。主流观点认为,罗马法仅针对实践中出现的损人利己的个案规定了具体之诉权,以资保护,但一直没形成统一、概括的不当得利制度。1804年《法国民法典》承袭了罗马法的衣钵,将不当得利视为“准契约”,但仍未设概括性原则,未形成独立、统一的制度。可以说,“不当得利原则如地下之水,滋润具体规则,以彰显其存在,然从未得以仰见天日”。[3]1882年《瑞士债务法》对不当得利的发展具有划时代的意义。该法首次将不当得利列入债的发生原因,并设一般规定,正式确立了不当得利制度。以后的德国民法典和日本民法典均效仿之,从而使不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立。如果说不当得利法在大陆法系国家经过长期的发展已进入成熟的中年期,那么在普通法国家,不当得利法还处于快速成长的少年期,其独立地位的确立只是不久以前的事。[4]它被归为Law of Restitution的一部分。所谓Restitution,传统上并不是一种请求权基础,而只是一种救济方式,指恢复损害发生前的状态,或者使之恢复无违约前的应有状态,可以是取回原物,也可支付相应的等价物。[5]直到1966年,英国学者高夫(Goff)和琼斯(Jones)出版了《返还请求权法》(The Law of Restitution) ,[6]整合了上述关于Restitution和分散于其他制度内的“不当得利”的规定,提出了相对独立和完整的不当得利请求权,从而开创了一个崭新的法律领域,被誉为不当得利法发展史上的里程碑。从那以后,不当得利法成为普通法世界发展最快的法律部门之一,并通过Lip-kin Gorman诉Karpnale Ltd.一案,取得了与合同法、侵权行为法鼎足而立的地位。[7]
  由此可见,不当得利法的形成和发展过程在大陆法系与英美法系中存在显著不同,这必然导致其制度与内容在两大法系中的重大差别。
  (一)不当得利构成要件
  一般来说,在大陆法中,不当得利的构成要件有:(1)一方受益;(2)致他方受到损害;(3)无法律上的原因。而在英美法中,其构成要件为:(1)被告受有利益;(2)致原告受损;(3)被告保有该利益具有“不正当”性。[8]可见,两大法系在不当得利的构成要件方面颇具相似性,只是在第三个要件上有所不同。大陆法强调的是严格依据法律,而英美法求助于“不正当”的抽象概念,难免有不确定性之虞。所以,迄今为止,普通法国家的不当得利学者仍对“不正当”这一概念的解释争论不休。[9]特别值得注意的是,该不同点可直接导致两大法系对某些相同的法律问题做出完全不同的定性或识别。如依大陆法理论,在合同关系存在的前提下,原则上不应使一方享有不当得利的请求权。所以,基于有效成立的合同债务人负有给付义务,但未履行债务而受有利益时,债权人可行使合同法上的救济手段,如契约履行请求权或违约赔偿请求权,而不成立不当得利。而根据英美法理论,在这种情况下,债务人若保有所受利益,有违公正,具有“不正当”性,不当得利仍因而产生。[10]
  (二)不当得利的类型
  关于不当得利的类型,大陆法理论向来有“统一说”和“非统一说”两种对立见解,至今尚无定论。但“非统一说”已成为德国、奥地利、瑞士、日本等国家的通说。相比之下,在英美法理论中,不当得利的类型已取得相当一致,鲜见争论。英美法根据不当得利是否由被告的不法行为引起,将其分为“自发性不当得利(autonomous unjust enrichment)”和“不法行为不当得利(restitution for wrongs)”两类。需指出的是,这两类不当得利并不是相互排斥的,在某些情况下可能并存或竞合。[11]
  还需强调一点,由于不当得利法在两大法系的形成过程差异甚大,英美法中的这种分类与大陆法中的“非统一说”在理论基础、出发点、标准和内容等各方面都有本质性的区别。[12]
  (三)不当得利法的功能
  尽管在不当得利的构成要件和分类上,大陆法与英美法存在诸多分歧,但在不当得利法的功能上,两大法系却有异曲同工之妙。依据大陆法理论,不当得利具有以下两个基本功能:矫正欠缺法律原因的财产转移与保护财产的归属。质言之,不当得利法的规范目的乃在去除收益人无法律上原因所受之利益,而非在于赔偿受损人的损失,故与侵权法不同。[13]英美法理论认为,不当得利法的原则在于“不正当之利益必须返还”,从而与侵权法“不法侵害得给予赔偿”的原则相异。[14]
  从以上对比、分析可以看出,不当得利法的制度与内容在两大法系中存在许多不同点,亦有若干相似之处。这一方面为不当得利的法律冲突埋下了伏笔,另一方面为设计出一套能被广泛接受的法律适用规则提供了可能。
  (四)不当得利适用规则模式一
  这种模式主张对所有的不当得利请求权不加区分,采用单一的法律适用规则。[15]我国也有学者持此观点,认为所有不当得利之债都应适用不当得利事实发生地法。[16]特别值得一提的是,2002年底第九届全国人大常委会第三十一次会议讨论的《中华人民共和国民法(草案)》也采用了这种模式。该草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”第55条规定:“不当得利,适用不当得利发生地法。”
  (五)不当得利适用规则模式二
  该模式主张视不同情形,将不当得利请求权分为若干种类,然后对每一类型适用不同的法律选择规则。这种模式通常是以单一适用规则—“自体法(Proper Law)”的形式出现的。具体而言,这种“自体法”模式又有以下两种表述方法:
  1.不当得利“自体法”是与不当得利之债有密切联系的法律。这种表述方法主要体现在《戴西和莫里斯论冲突法》中的第200条规则。[17]其规定如下:(1)一方受益致他方受损害者,付返还之债。该债务由其自体法支配。(2)该债务的自体法(似乎)如下确定:(a)若该债务的产生与合同有关,则其自体法为合同的准据法;(b)若该债务的产生与不动产(土地)的交易有关,则其自体法为不动产所在地法;(c)若该债务是在其他情况下产生的,则其自体法为利益产生地所在国的法律。
  2.不当得利“自体法”是调整构成不当得利之基础法律关系的法律。[18]主张采用这种“自体法”表述方法的学者,以茨威格特(Zweigert)为代表。[19]茨威格特认为,若不当得利当事人之间曾存在某种法律关系,且不当得利起因于该法律关系,则不当得利应适用调整该法律关系的法律。否则,不当得利应适用支配有关财产由原告流向被告的法律,即调整财产转移的法律。[20]
  尽管这两种不当得利“自体法”在表述上有所区别,但一般来说,不会导致适用不同的准据法。[21]它们的实质性区别在于:在当事人之间曾存在合同关系的情况下,后一种方法主张适用当事人在合同中自主选择的法律,而前一种方法不予考虑。
  (六)不当得利适用规则模式三
  这种模式主张在确定不当得利的准据法时,彻底抛弃传统的法律适用规则,而采用“个案分析法”。它赋予法官较大的自由裁量权,允许法官在处理案件时根据每个案件的实际情况,综合考察有关连结点,并注意国际私法的基本目标,选择与不当得利有最密切联系的法律作为准据法。[22]这种模式最具灵活性,被美国《第二次冲突法重述》所采纳。其第211条规定如下:[23]1.当事人在不当得利诉讼中有关该特定问题的权利和义务,按照第6条规定的原则,[24]由与案件的事实和当事人有最密切联系的那个州的法律调整。2.适用第6条的原则以决定对某问题应适用的法律时,应考虑下列联系:(1)当事人之间关系集中的地方,但不当得利须与该关系有实质性联系;(2)不当利益发生地;(3)不当得利起因行为发生地;(4)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地;以及,(5)与不当得利有实质性联系的有体物,如土地或动产,在不当得利产生时的所在地。这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。
  实际上,后两种模式之间的界限并非泾渭分明,因为它们都采用了最密切联系原则,所不同的只是适用该原则的程度有别而已。
  各国立法和学者对不当得利的法律适用问题提出了若干具体规则,下面拟对这些具体规则进行研究评析。
  (一)法院地法
  少数学者主张,不当得利之债应适用法院地法。他们认为,不当得利法事关正义与国内公序,故应适用法院地国本身的法律。该说由艾伦茨威格(Ehrenzweig)所提倡,他曾反问道:“难道我们真能相信这些关乎公正与正义的概念可以在法院国以外其他国家的法律体制内得到实现吗?”[25]但仔细观之,不难发现,该说并无新意、特别之处,与其他法律领域(比如侵权法)主张适用法院地法的理由相比,其并无二致。[26]笔者认为,这种观点的目的无非在于扩大内国法的适用,其立论根据有失偏颇。事实上,所有法律都标榜以正义为立法之精神与本旨,并以维护公共秩序为己任。更何况国际私法的基本原则就是:“当面对应当适用外国法的案件时,内国法院顺应其本国冲突法规则中体现的正义原则,回避本国法、适用相关外国法”。[27]
  一般来说,一国法院只有在下列三种特殊情况下才能排除外国法的适用:第一,外国法是刑法、税法等公法性质的法。第二,适用外国法将导致与法院地国的正义与公共秩序的基本原则相抵触。第三,外国法违反法院地国的强行性法律。[28]尤其需要指出的是,正义与公序的概念,在国际私法上的内涵远比国内民法上的狭窄。如果将两者完全等同起来,就可能否定许多依外国法已经成立的国际民事关系,从而妨碍国际民事交往的发展。[29]有鉴于此,外国有关不当得利的法律应不属于上述三种情形。除了不当得利法事关正义和公序外,艾伦茨威格还提出过另一个理由。他指出,不当得利法规定的纯粹是救济方式,而救济方式一般被识别为程序问题。根据“程序问题依法院地法”的原则,涉外不当得利之债理应适用法院地法。[30]
  显而易见,艾伦茨威格之所以持该立场,是与其普通法背景有关的。因为,在英美法中,不当得利法就是由传统上作为一种救济方式的Restitution发展演变而来的。但是,随着不当得利制度在英美法中业已发展为一种独立的请求权,不当得利法已成为与合同法、侵权法并立的法律制度,这种理由的基础已不复存在。法院地法说有诸多弊端,最主要的是导致当事人“挑选法院”。虽然有学者认为,随着不方便法院原则(forum non conveniens)被逐渐采纳,“挑选法院”将成为历史,[31]但事实远非如此。因为至今,该原则并未被所有国家接受,尤其在大陆法系国家,尚无有效方法阻止当事人挑选法院。[32]另外,即便采用该原则,也可能出现一些诉讼案件有数个自然法院(natural forum)的情形,故仍有当事人“挑选法院”之虞。再者,在司法实践上,一国法院明知应适用该原则,却不愿驳回当事人诉讼请求或终止诉讼的情况并不鲜见,从而使不方便法院原则的实际效果大打折扣。[33]
  此外,采用法院地法说还有降低判决结果的可预见性和一致性等缺点。限于篇幅,不再赘述。基于以上理由,笔者认为不当得利之债不宜只适用法院地法。
  (二)属人法
  有大陆法学者提出属人法说,认为涉外不当得利案件应由当事人的共同属人法决定,如果当事人属人法不同,则适用被告之属人法。该说曾在一些大陆法系国家的司法实践中被采纳。[34]在英美法国家,亦有类似主张。如美国《第二次冲突法重述》第221条将“当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地”列举为相关连结点,英国著名不当得利法专家白柔斯(Burrows)也主张,若原告受损地与被告受益地分处于不同的法域内,在确定准据法时,应考虑属人法。[35]采用属人法说的理由主要有以下两条:第一,不当得利之债为被告的法定债务,所以应由被告的属人法确定;[36]第二,当事人有适用其属人法之期望。[37]
  但实际上,这两种理由都欠妥当。首先,第一条理由的理论根据是,自然人不论在哪里,不论从事何种活动,都只受其本国法制约。[38]这一观点是殖民时代的产物,带有浓厚的不平等色彩,当代早已废弃。其次,考虑到不当得利之债产生的实际情况,第二条理由也很难站得住脚。因为,如果不当得利当事人之间曾存在某种法律关系,当事人通常会希望调整原法律关系的法律适用于不当得利之债,而非其属人法。[39]即便当事人之间不曾存在法律关系,也没有理由认为他们会期望其属人法适用于不当得利之债,而不是其他法律(如不当得利发生地法等)。更何况,实际情况往往是,当事人有时并不知晓对方的属人法。笔者认为,属人法说有很多弊病:第一,属人法历来有国籍国法和住所地法之争,其认定标准不一;第二,如果被告不止一人,则其属人法亦有数个之可能;第三,在全球化时代,一个公司经常会有数个国籍或住所地,因此,当相关属人法为公司所在地法时,其认定会非常困难;[40]第四,属人法与不当得利之债往往并无实质性联系,适用之有失公允。
  综上所述,不宜硬性规定不当得利之债适用当事人的属人法。
  (三)发生地法
  受“场所支配行为”这一古老法律原则和20世纪上半叶在普通法国家占主导地位的“既得权”理论的共同影响,不少学者都提出:不当得利之债应适用不当得利发生地法。[41]该规则已被一些国家的立法所采纳。[42]这种属地性的法律适用规则由以下三个因素构成,且不同主张强调适用不同的因素:(1)不当得利起因行为发生地;(2)损害发生地;(3)利益发生地。在逐一评析各种主张之前,有必要先从宏观上对不当得利发生地法说作一简要说明。
  不当得利适用发生地法的主要依据是:有关事件发生地的法律与不当得利之债有最密切的联系。[43]不可否认,这种依据有一定道理,但并非无懈可击。因为如果不当得利当事人之间曾存在某种法律关系,且不当得利系因该法律关系产生时,调整该法律关系的法律应比发生地法与不当得利之债有更为密切的联系。所以,在该情况下,按最密切联系原则,应该适用的是调整原法律关系的法律,而非发生地法。[44]此外,即使当事人之间不曾存在法律关系,发生地亦有可能与不当得利之债没有牵连。尤其在现代社会,资金流转异常迅速、方便,有时资金流动到某地仅仅是因为某些其他原因,如避税、保密等,而与不当得利本身并无任何关联。[45]不当得利适用发生地法的主要问题在于:不当得利起因行为发生地、损害发生地和利益发生地在实践中往往很难确定。其实,这个问题并不是不当得利法律适用所特有的。从本质上讲,这是由于发生地法说是建立在有关事件发生地法有且仅有一个地点的错误假设基础之上的。[46]因此,在国际民商事法律关系呈现出空前复杂化和多样化的今天,完全依赖发生地法无异于胶柱鼓瑟。
  下面分别评述不当得利发生地法的三种不同表现形式。
  1.不当得利起因行为发生地法
  美国《第二次冲突法重述》第221条将“不当得利起因行为发生地”列举为确定不当得利准据法的连结点之一。有一些学者则直接主张将“不当得利起因行为发生地法”作为不当得利的准据法。[47]客观地讲,在不当得利当事人之间不曾存在法律关系,且利益发生地无法确定,或利益发生地与不

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