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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
浅议清代的调解制度
【作者】 刘婷婷【作者单位】 云南大学
【分类】 中国法制史【中文关键词】 调解;民间调解;诉讼调解;调解机制
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 109
【摘要】

自古代至现今,调解在中国一直有着广泛的适用面,西方学者把中国的调解称之为“东方经验”。自然,这种现象同中国的传统文化密切相关。清代处于封建社会末期,统治者在总结历代调解经验的基础之上,结合其社会结构和自身特征,构建了一个从民间到官方多层次的调解体系,以达到缓和社会矛盾、维持专制统治的目的。除去历史的因素,清代调解制度中那些合理的部分仍然可为今天借鉴。当代中国,调解存在和适用的基础不仅有传统文化和传统习惯的因素,但同时又有新的社会观念。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123767    
  美国学者科恩曾说:“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要的地位。”{1}(P88)西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念,而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化解释的传统中,调解不仅仅是一种纠纷解决的方式,还在于这种解纷制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排,也体现了一种特殊文化价值的趋向。
  何谓调解?在一般含义上,调解又称调停,是指具有中立的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意,解决纠纷的活动。{2}(P13)这是一个宽泛的界定,合意和解纷构成了调解的主要内容。现代意义上的调解制度还将自愿原则和合法原则作为调解的基本原则。清代的法律没有对调解加以规定,但在实践中,基于文化的因素和历史的惯性,形成了一套从民间到官方体系严密的解纷机制。
  一、清代调解的历史成因
  清代的调解制度是在传统的“和合文化”[1]背景下产生的,同时,这种调解制度又建立在更为深刻的社会基础之上,离开了特定的社会条件,清代的调解制度就难以生存和发展。
  (一)儒家思想对调解的影响
  儒家“无讼”思想对清代调解的影响。“无讼”作为一种理想,成为历代专制统治者追求的目标,清代也不例外,追求“无讼”最终目的是为了达到统治秩序的整体和谐和稳定。何谓“无讼”?孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”{3}“无讼”,即人与人之间和睦相处,冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决,而不是通过官府,动用法律,在公堂上强制解决。孔子的“无讼”思想是欲通过听讼达到消除争讼的目的,通过利用法律达到消除法律的目的。所以,无论是统治者还是家族势力都信奉“以讼为耻”的观念,主张尽量避免用诉讼的手段解决冲突。{4}(P229)受儒家“无讼”思想的影响,清代从顺治的《圣谕六条》、康熙的《圣谕十六条》,到雍正的《圣谕广训》,都含有息讼的内容,其中以康熙的《圣谕十六条》为代表,它明确要求:“敦孝弟以重人伦,笃宗族以昭雍睦,和乡党以息争讼,重农桑以足衣食,尚节俭以惜财用,隆学校以端士习,黜异端以崇正习,讲法律以教愚顽,明礼让以厚风俗,务本业以立民志,训子弟以禁非为,息争讼以全良善,诫窝逃以免株连,玩钱粮以省催科,联保甲以弥盗贼,解仇忿以重身命。”{5}由此可以看出,“无讼”思想一经被清代最高统治者确立为主流思想,就会对冲突及诉讼的解决手段和机制产生全面的影响。“无讼”毕竟只是统治阶级追求的一种理想,现实中冲突总在发生,诉讼也不断被提起。为了恢复被破坏的秩序,采用调解的方式无疑与儒家的理想和统治者追求最相适应。经过最高统治者的倡导,使调解获得了权威性根据,调解也变得日趋制度化和普遍化。除此之外,儒家的重义轻利的价值导向以及中庸的处世之道等思想都为调解的生成和发展提供了肥沃的土壤。
  (二)宗法制度对调解的影响
  摩尔根说:“古代社会建立在人身关系的组织基础上,近代社会则建立在地域关系、财产关系的组织基础上。”{7}以血缘关系为纽带发展的宗法等级制[2]贯穿中国古代历史,宗法家族关系也构成了中国古代社会的基础。清代的宗法制度在历代发展的基础上,进一步自我完善。在内容上,其调整范围由小到大,由窄到宽,几乎涉及族内生活一切领域。在文字形式上,也更加体系化和规范化。宗族作为一个社会共同体,与其所有成员皆结成一定的权利义务关系。宗族组织构成了清代社会的基层单元,在这个单元里重视宗族成员的和睦相处,推崇礼教,强调家长、族长绝对地位。族长管理族内事物时,往往利用宗族内部同宗共祖、一脉相传的血缘观念,为宗族披上一层温情脉脉的面纱,惩罚与教化两手并用,迫使族人就范,从而使宗族组织得以有效运行。同时,宗族组织在运行时也受到统治阶级“无讼”主流思想的影响,宗族普遍流行“诉讼入官为耻”的观念。从清代地方一些家族宗谱中也可以看到类似的规定,安徽桐城《祝氏宗谱》规定:“族众有争竞者,必先鸣户尊、房长理处。不得遽兴讼端,尚有倚分逼侠符欺弱及遇事挑唆者,除户长禀首外,家规惩治。”江苏晋陵《奚氏宗谱》规定“因小愤而涉讼,渐至破家,或因争产而涉讼。反至失业,讼者终凶。”所以,当宗族内部成员发生冲突或纠纷时,为了维护宗族的稳定和和谐,采用调解解决成员间的冲突或纠纷就成为了宗族领袖的重要职责,以调解手段解决纠纷是宗法家族制度的必然要求。
  任何社会冲突都意味着对现实法律统治秩序的一种漠视,所以在不同历史时期以及不同国家中,统治阶级对冲突解决的诸种效果的追求侧重点不完全相同。{6}(P27~30)清代统治者将冲突和诉讼视为一件“凶事”,因此,在设置冲突解决的机制时,注重的是冲突的化解以及对统治秩序的维护,个人权利的维护则处于第二阶位。受统治者主观追求的影响,构件“和谐”就占据着核心地位。从“和谐”的这一最高功利出发,纠纷往往按照先民间后官府的顺序去解决,并且遵从先“情”、后“理”、再“法”的规则运作,传统的调解正是以“情”、“理”见长。
  二、清代调解的运作机制[3]
  调处息讼作为一项优先考虑的价值和目标,无论在民间还是在官府均被奉为基本原则。清代名宦汪祖辉在其所著的《学治臆说.断案不如息案》中精辟地阐释了调解与审判的差别:“勤于听断,善也。然有不必过分皂白,可归和睦者,则莫如亲友之调处。盖听断以法,而调处以情。法则泾渭不可不分,情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情,义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。”调解本身所具有的恢复性(既恢复被破坏的和谐秩序)和灵活性特征,完全适合中国古代面似温情的宗法土壤,也符合统治阶级理想的价值观,所以,被奉为解决纠纷的“葵花宝典”,尤其在民间。笔者将清代的调解分为诉讼外调解和诉讼调解,即是民间调解和官方调解差别。二者互为补充和制约,构成了官方与民间的互动,共同实现对社会的控制。
  (一)民间调解
  民间调解是诉讼外的调解,其主要形式有宗族调解、乡邻调解以及行会调解等,其中宗族调解最为普遍和典型,笔者以宗族调解为例分析清代民间调解的运作机制。
  宗族调解的主体。调解的主体是指主持调解的调解人。宗族调解的调解人不是法定的,但却必须要具有一定的权威性。这种权威是冲突各方信赖从而接受其劝导、服从其对冲突处置作出的判定,或者认可其提出的权益处置办法。{6}(P35)纠纷能否达成调解在很大程度上取决于调解人。学者梁启超叙说了他所在宗族的情形:“无论何时族内人发生了纠纷,当事人的尊长总会试图解决。若当事人对结果不满意,可诉诸于所属房的分族。若仍旧不满,他们可以诉诸长老议事会。这是宗族之中的最高法院。”{1}(P107)可见,根据纠纷的范围与程度在宗族内部形成了等级严密的调解程序。
  一般来说,各宗族都要成立一个宗族机构管理宗族内部事物,宗族法规定了宗族事物机构的人选标准和产生程序。虽然在具体标准上,各地不尽相同,但基本的要求是一致的。总的说来,品德、辈分、齿数、能力、财力及文化水平,是大多数宗族选择本族机构成员的标准。合肥《邢氏家规》规定:“户长者,一户之人尊之为长,必才德兼优始克胜任。……房长者,须廉洁有能干这方可议。”桐城《刘氏宗规》要求“齿德尊隆,持公正者”方可出任户长。安阳马氏宗族规定:“族中公举老成、殷实、明白事理者”为庄正,总理庄田。充当纠纷调解的人也往往从宗族机构成员中产生,以这种方式产生的调解人在内部获得了合法性地位,因此,在行使权力时也就具有了权威性。调解人的合法性与权威性是促成调解成功的重要保障,从而使调解具有一定程度的公信力和执行力。当然,实践中为了促成调解,调解人也往往会利用其特殊地位和手中的特权,在调解中给当事人施加压力造成调解不公的结果。缺乏正当而有效的监督机制正是这一问题的关键所在。尤其在宗族组织内部,作为调解人的宗族首领,他们的权威和地位是不容质疑和挑战的。权力没有监督,便会膨胀,这是一条万古不变的真理。
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  宗族调解的依据。首先调解是依据宗法族规。宗法族规一般由宗族大会制定,向全体族众宣读,即通过生效,对宗族内部的全体成员产生约束力。并且付诸一定的文字形式,例如“立牌悬挂”的形式,或“刊刷入谱”的形式,或“勒石刻碑”的形式。宗法族规既是宗族共同体存在的文字表现,又为解决纠纷提供了重要的依据。宗法族规的内容,已包括婚姻、家庭、继承、亲属,以及所有权、债权、交易、租赁等民事关系的各个方面,可以说是对国家民事法律之外的重要补充,起到了辅助法的作用。由于宗法族规的内容覆盖了宗族生活的各个方面,所以当宗族成员发生纠纷时,就为纠纷解决找到了全面的依据。在某种意义上,宗法族规实际上是由宗族内部成员共同协商达成一致的约定,具有契约性。
  其次,宗族调解依据“情”[4]、“理”[5]进行。由于宗族以血缘为归依,同宗共祖、一脉相承的温情关系就为调解提供了最有力的理论依据,“情理”正是宗族内部的正义平衡感觉,是维持宗族内部稳定和和谐的共同信念。但“情理”是深藏于各人心中的感觉,不具有实定性,它们的含义和作用皆具有多面性,但它却引导听讼者的判断。“情”与“理”在调解中的运用使调解带有极大的灵活性,同时,“情”与“理”也意味着通过妥协互让来解决争端。
  第三,宗族调解依据国家法律。宗法族规虽然具有一定的独立性,但其重点是突出宗法性,从细节上对婚姻、家庭、继承等关系加以完善,它并不超越国家法,起到对国家法律的补充。尽管宗亲和社区的民间调解制度功能甚著,在大多数的纠纷中,诉讼的可能性还是潜在的。因此,官方的法律对调解过程仍然发挥着影响,虽然不一定是直接的。显然,说国法在调解中无关紧要是不对的,因为一旦提起诉讼,或只是威胁要提起诉讼,官方法律就成为妥协设定了谈判的底线。{9}(P62)因此,调解人在进行调解时,就必须考虑法庭可能作出的判决,他们所做的调解往往是在宗法族规、“情理”以及国家法律之间求得一个妥协。而且,特别是宗法族规中可能保有与国家条法相悖的内容,这时国家法就会对宗族法加以严格的限制,国家法律仍然是调解最后的屏障。当官方法律和宗法族规一致时,就有助于减少冲突。当然,需要强调的是,宗族调解主要关切的是调停争端,而不是执行法律。
  宗族调解的效力。经过宗族调解,调解意见一旦成立,即具有强制性效力。对于已发生效力的调解,当事人必须遵守,其他族人也必须支持,不得提出异议。从理论上讲,如果当事人不服从调解结果,双方均可向官府提起诉讼,也就是说宗族调解不具有终极的效力。因为宗族调解毕竟是民间调解,不具有司法终极的特性。而在实践中,当事人会权衡各方面的利益,都会服从调解结果,很少提出诉讼。一方面,调解人可以以证人身份,直接参与诉讼,向官府提供不利于诉讼提起人的证据。以此来争取官府对宗族调解结果的支持,进而达到“掷纸”销案的目的,因为提起诉讼之人被视为不服从宗法族规之人。另一方面,宗族也可以向官府提起反诉,要求官府对不服从调解结果的族人治以违反教令或对尊长不尊罪。宗族的反诉会得到官府的支持,往往批示:由族处理,“所控不准,词掷还”。所以,在实践中,要推翻宗族的调解向官府提起诉讼并不是一件易事,结果可能使提起诉讼的当事人陷入被动和众叛亲离的局面,迫使当事人不得不放弃诉诸官府的打算,无条件接受宗族的调解。{8}(P98)在有着密切联系的乡村生活中,社会压力大大辅助了调解决定的执行。{1}(P110)从另外一个角度来看,宗族调解的强制性效力并不是基于国家的授权,而是基于宗族共同体内部自身强大的约束力,这种约束力又来源于宗族内部的权利义务规定。[6]
  宗族调解的特点。宗族调解具有强制性的特点。宗族调解的强制性贯穿在调解整个过程中。首先,各宗族皆要求本族成员在发生侵害行为或纠纷时,首先必须投告本族,由宗族出面处理,各地的宗法族规中对此都作了明确规定。例如,在江西南昌《豫章黄城魏氏宗谱》规定:“不得径往府县诳告滋蔓,如不经投族而妄告官府者,先罚银一两入祠,方依理公断。”通过宗法族规的规定,纠纷先经宗族调解就变成了一种强制。其次,调解过程往往也带有一定的强制性。调解人的特殊身份和拥有广泛的权力,在调解过程中对当事

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)柯恩.现代化前夕的中国调解(J).王笑红译.强世功.调解、法制与现代性:中国调解制度研究.(C).北京:中国法制出版社,2001.

{2}(日)棚濑存雄.纠纷的解决与审判制度(M).王亚新译.北京:中国政法大学出版社,1994.

{3}《论语.颜渊》

{4}马小红.礼与法:法的历史连接(M).北京:北京大学出版社,1994.

{5}古今图书集成.明伦汇编.交谊典.卷二十七.乡里部.

{6}顾培东.社会冲突与诉讼机制(M).北京:法律出版社,2004

{7}(美)摩尔根.古代社会.杨东村莼等译(M).北京:商务出版社,1981.

{8}朱勇.清代宗族法研究(M)湖南:湖南教育出版社,1987.

{9}黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践(M).上海:上海书店出版社,2001.

{10}张晋藩.中国民事诉讼史(C).四川:巴蜀出版社,1999.

{11}瞿同祖.清代地方政府(M).北京:法律出版社,2003.

{12}梁治平.寻求自然秩序中的和谐(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

{13}袁守定.牧令书.卷十七听讼

{14}大清律例.卷二十五.刑律.贼盗、盗贼窝主.

{15}(法)孟德斯鸠.论法的精神(M).张雁深译.北京:商务印书馆出版,1982.

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