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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论无名合同及其法律适用
【作者】 严励【作者单位】 云南师范大学
【分类】 合同法【中文关键词】 无名合同;有名合同;契约自由;有名化
【文章编码】 CN53—1143(2006)01—0106—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 106
【摘要】

无名合同的存在是由客观现实决定的,对无名合同的规定,是契约自由原则的体现。本文在对无名合同类型进行分析的基础上,分别阐释了其法律适用的不同方式,并认为,将普遍发生的、成熟的无名合同转化为有名合同,是从根本上解决无名合同法律适用困难的出路之所在。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123827    
  将合同划分成有名合同和无名合同最早起源于罗马法。无名合同又称为非典型合同、非典型契约,是相对于有名合同(又称典型合同、典型契约)而言的。要定义无名合同,必须首先对有名合同进行准确的界定。因为无名合同即有名合同之外的,基于契约自由原则,由当事人自由创造的合同。换言之,无名合同可谓“因民法一方面采契约自由原则,一方面又列举典型契约所生产物”。{1}
  综观理论界对有名合同的定义,主要有广义和狭义之分。广义说认为,除法律之外,行政法规、司法解释中只要规范了合同的名称和规则,这些合同就属于有名合同。而与之相对的也即无名合同。根据我国《合同法》第124条规定的精神,无名合同应是合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,所以,狭义的有名合同只包括《合同法》分则和有关法律规定的合同。但大多数台湾学者对有名合同的定义范围还要更窄,认为“有名契约如债务所规定者”。{2}
  一、研究无名合同的意义
  (一)法理层面之意义
  区别无名与有名合同,并对其分别设置不同的法律适用规则,从法理层面上,充分体现了对契约自由原则的尊崇。
  契约自由是近代民主自由思想的反映,它体现了人格独立和个性解放在法律上的要求,被尊为民法的三大原则之一。按照该原则,当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由,换言之,当事人有权自行创设其权利和义务。在世界上第一部民法典,法国民法上,契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置其相互间的法律关系。其实,从某种意义上来说,有名合同就正是一种法律的固定模式,虽然法律通过“当事人另有约定的除外”这样的规定,对此种固定性加以修正,但有名合同从产生之时,其与生俱来的作为一种法律规范的、固定的存在模式却不容否认。之所以要以立法的方式“固化”某些合同,具之以“名”,于当事人来说,在签约时,可以得到法律上的指导,使合同更加缜密,且能清楚预见合同法律后果;于司法来说,方便法官对产生纠纷的合同依法处理,有利于统一类似纠纷的裁判结果;于社会来说,合同模式、范本的提供为当事人建立交易平台,减低交易费用,减少谈判时间起到的积极作用,能在宏观上加快社会的整体经济流转。因而立法过程中,立法机关除依然遵循契约自由原则外,不可避免地需对社会整体利益的保障加以考虑,以公正原则来平衡合同当事人之间的权利义务。
  虽然,以契约自由为核心和灵魂的古典契约法已在人们对契约正义的思考中被不断突破,但这只是一个从追求形式契约自由到追求实质契约自由的过程,是合同法逐渐走向成熟的一个动态的发展过程。法律在实质上并不苛刻当事人削足适履地机械套用现成法律关系模式,对于有名合同,虽然法律进行了详细的规范,但仍然允许合同当事人于不违反强制性规范及公序良俗范围内,得突破法律规定,“另行约定”其权利义务关系;而对于无名合同,即使这种权利义务在现实生活中不太典型,即使这样的合同在法律中根本找不到可供参照的范本,但这是当事人对自己权利义务的处分,是对契约自由的实践,亦应该承认其法律地位。故而无名合同的法理意义在于其充分体现了法律对契约自由的尊重。
  (二)现实层面之意义
  与中国封闭落后的传统生存生活方式和现代工业并存的“二元”社会结构相对应,无名合同由于以下两种原因在我国大量存在:
  1.民间法中的大量无名合同
  在中国的许多地区,落后的交通,封闭的地理环境,造成了低下的经济发展水平和封闭的民众意识。费孝通先生曾用“乡土社会”来概括这一相对落后的社会群体。在这种乡土社会中,存在着大量的,表现为村规民约等多种形式的社会习惯,这些社会习惯是一定的地理范围内的历史积淀,由当地人约定俗成并必须遵守,而并没有上升成国家制定法的行为规范,我们在此不妨将其界定为“民间法”。当然,民间法中亦包含了许多民事合同的内容,根据前文对民间法的定义,这里的民事合同事实上即为无名合同。
  以许多农村地区雇农行为为例。雇主与雇农之间形成了雇佣关系,然而在许多地区,雇主往往不直接向雇农支付金钱,或不是完全支付,而是在雇佣活动开展的同时,为雇农提供必要的食宿;而雇农的工作也经常不仅仅局限于特定的农业生产活动,其间,还可能夹杂有一些家务劳动、农械修理等行为。分析这一系列行为,完全套用合同法分则中的承揽合同、委托合同还是其他,均显得非常的牵强。
  由此可见,立法不容忽视的一个客观现实是,活跃于中国传统乡土社会中的民间法中仍包含有大量的该类民事习惯。然而,我国幅员之辽阔,东西南北差异之巨大,这些民事习惯并非在全国范围内普遍适用,更何况该类社会习惯数量之众,立法不能一一穷尽。故以无名合同囊括之,又加以法律一般原则的统一规范,似较为恰当。正如阿奎那所说:“在通过法律的时候,应当考虑到将来要服从法律的人民的情况,因为,……法律应该‘无论对于自然或者对于当地的习惯都是适用的。’”{3}
  2.伴随新型社会关系的出现而产生的大量无名合同
  与传统乡土社会相对应的是,在以经济建设为中心的政策导向下,我国经历了翻天覆地的变化,现代社会工业化进程加快,各种社会关系呈现多样化和复杂化的趋势,而法律不可能,也没有必要穷尽各种社会生活中所发生的事物和可能出现的情况。具体到合同法上,也就表现为大量无名合同的产生。诸如旅游合同、储蓄合同、邮政合同等,虽然在我国现行合同法分则的十五类合同中找不到与之对应的名称,但它们在现实生活中确已逐步普遍产生。
  因而,无名合同在我国社会中大量存在已是不容否认的客观事实,目前的关键问题是如何引导合同当事人正确处理其合同关系,以避免合同纠纷的产生,发生纠纷后,如何解决因这些合同引发的纠纷。
  二、无名合同的种类及合同联立的法律性质
  在无名合同种类的问题上,学界主要有两种观点。一为三分法:将无名合同分为纯粹无名合同、合同的联立和混合合同三种;{4}一为两分法,认为无名合同只包括纯粹无名合同和混合合同两种,有学者将混合合同又区分为标准的混合合同和准混合合同;{1}2亦有将混合合同分为从属的他种给付之有名合同、并向结合之混合合同、对向结合之混合合同,以及包含的结合之混合合同四类。{5}较之两分法和三分法,二者的主要争议在于,合同的联立到底属不属于无名合同。
  所谓合同的联立,指数个合同不失其个性,而相互结合的关系。细分之,又有如下几种:1.单纯外观之结合,即数个独立的合同相互之间并无

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}曾隆兴.现代非典型契约论(M).台湾,1983:1.

{2}黄立.民法债编总论(M).北京:中国政法大学出版社,2002:3.

{3}(意)阿奎那.阿奎那政治著作选(M).北京:商务印书馆,1997:119

{4}崔建远主编.合同法(M).北京:法律出版社,2002:29—30.

{5}史尚宽.债法各论(M).北京:中国政法大学,2000:985.

{6}周林彬.比较合同法(M).甘肃:兰州大学出版社,1998:127.

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