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【期刊名称】 《法学》
《劳动合同法(草案)》三审稿立法技术的缺陷和弥补
【英文标题】 Defects of Legislative Technique of the Third Draft Labor Contract Law and the Related Correction
【作者】 钱叶芳【作者单位】 温州大学法政学院
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2007年
【期号】 5【页码】 105
【摘要】

劳动合同立法不仅在立法价值和制度设计上要有利于劳动关系的有效调整,而且在形式和内容上也要相得益彰。从立法技术角度来进行详细考察,则《劳动合同法(草案)》三审稿在结构营造、法律规范的逻辑结构和法的语言表达方面存在着诸多缺陷。劳动合同法的立法过程应从技术层面上反复推敲,力求完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1114156    
  
  《劳动合同法(草案)》三审稿 立法技术 结构营造 法律规范结构 语言表达  《中华人民共和国劳动合同法(草案)》自去年3月份向社会公布征求意见后,引起了极为热烈的讨论。去年12月24日,劳动合同法草案新的修改稿再次被提请十届全国人大常委会第二十五次会议审议,对社会各界的意见作出全面回应并于今年4月24日提交全国人大常委会第二十七次会议进行了三审。这种回应型立法模式使《劳动合同法(草案)》融入了公众的立法期待和市场的立法需求,彰显了立法的服务理念和人文精神。但是,三审稿在立法价值、内容方面以及立法技术等方面依然存在着诸多缺陷。本文仅就三审稿的立法技术加以探讨,希望经过不断的修改和完善,最终出台的《劳动合同法》能够在内容和形式上相得益彰。
  一、结构营造技术的缺陷与弥补
  法的结构营造技术和法的语言表达技术,是立法活动所使用的基本技术。法是由若干部分构成的一个统一的整体,构成法的整体的各个部分,称为法的结构。法的结构包括法的名称、法的内容和表现法的内容的符号(如篇、章、条、款、项、目等)三个要件。其中,法的内容结构是指法的内容在逻辑形式上的一种排列顺序,一般分为总则、分则和附则。三审稿在结构营造上的缺陷主要表现在以下三个方面。
  (一)立法依据问题
  《劳动合同法》的立法依据是个争议较大的问题,从一审稿的“根据《中华人民共和国劳动法》”到二审稿的“根据《劳动法》”再到三审稿删除二审稿中“根据《劳动法》”,立法机关明显照搬了《民法通则》和《合同法》的立法经验,不确立立法依据,甚至有人称“劳动合同法已经超越了劳动法,成为一部独立的法律,它没有上位法。”[1]对《劳动法》能否成为《劳动合同法》立法依据的争议源于这两法处于同一位阶的事实。立法依据必须是比本法案位阶高的法律法规,但根据《立法法》,《劳动法》不是全国人大制定的基本法律,它和《劳动合同法》一样由全国人大常委会所制定,且《劳动合同法》有许多突破《劳动法》的新内容。针对这个问题,有学者建议参考《民法通则》和《合同法》的立法经验,不确立立法依据。[2]有学者建议把《劳动合同法》的上位法即立法依据改为《宪法》。[3]但是,最起码的认识是《劳动合同法》不应该没有其上位法,这是有悖法理和《立法法》的。正如美国学者弗里德曼所说,法的“规则可以像金字塔那样按低级到高级排列。当规则发生冲突时,高级规则控制低级规则。”[4]高级规则对低级规则,也即上位法对下位法的控制关系是位阶高低不同的法之间由高而低的纵向控制关系。按照《立法法》所设定的准则,《劳动法》不足以成为《劳动合同法》的上位法,那么,其之上还有宪法。即便如此,《劳动合同法》和《劳动法》之间仍然存在着特别法与一般法的关系,依据特别法优于一般法的原则,《劳动合同法》对《劳动法》可以作适当的、突破性的规定。
  《劳动合同法》立法依据困惑的症结是,自2000年《立法法》出台后,立法机关并未及时将原有的法律体系中比较严重的立法权限混乱和内容冲突问题依照《立法法》进行有效的清理和调整,后续立法的困境由此而生。笔者认为,我们在确立劳动合同法的立法依据时,必须考虑到劳动法体系的完整性和严谨性。《劳动法》作为仅次于宪法层次的劳动基本法的地位在理论和实践中已为人们所接受,《劳动合同法》在立法宗旨和制度设计方面和《劳动法》一脉相承,依其而制合乎体系的要求和国际立法通例。急待解决的问题是《劳动法》的位阶较低和部分内容陈旧。《劳动法》在1994年通过的时候,《立法法》没有出台,没有明确基本法必须由人民代表大会制定。时至今日,《劳动法》的修改和《劳动合同法》的制定一样急迫。提高《劳动法》的位阶,对《劳动法》的内容作出与时俱进的修改,为《劳动合同法》提供科学的依据,无论是对劳动法律体系的构建还是对劳动关系的调整都具有重大的理论和实践意义。
  (二)立法宗旨问题
  立法宗旨或立法目的是一部法案的本质、根本任务及基本原则的高度概括和总结,是其出发点和立足点。三审稿第1条明确宣称劳动合同法的立法宗旨是:“为了完善劳动合同制度,构建和发展和谐稳定的劳动关系,保护劳动者的合法权益”。作为立法目标之一,“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的基本精神应当贯穿在劳动合同订立、履行、变更、解除和终止的各项制度之中。但是,纵观三审稿全文,有诸多方面的制度安排不利于劳动关系的稳定。
  1.劳动合同期限制度
  草案依据《劳动法》将劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定公共任务为期限三种。以固定期限为主的原则没有变化,仅在第14条第2款规定了“劳动者提出续签劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同”的三种情形:续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的;连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。以“续签”或“重签”作为无固定期限劳动合同适用的时间条件,至少为用人单位提供了两个可以利用的漏洞:其一,用人单位可以选择只跟劳动者连续签两次合同。其二,用人单位可以选择与劳动者签定不满十年的劳动合同,期满后再不续签,或者不再跟已在本单位连续工作十年以上的劳动者续签合同。在第14条规定的三种情形之外,用人单位可以与劳动者就任何岗位、任何工种签定短期劳动合同。因此,三审稿中劳动合同期限的相关规定并不能有力地遏制像一年一签、一年两签这样的短期合同现象。即使是在草案同时规定了劳动合同终止时企业也要支付经济补偿金的情形下,也不能避免用人单位在利益的驱动下选择短期合同,这种规避在替代性极强的低端劳动力市场上尤其突出。因此,笔者建议推行以无固定期限为原则的劳动合同期限制度。
  2.劳动合同的效力制度法小宝
  三审稿中劳动合同效力制度的不足之处主要有:(1)三审稿摈弃一审稿中的劳动合同可撤销制度和中止制度的立法安排是对先期努力的倒退。撤销制度不同于无效制度,它尊重了劳动关系当事人的自由意志。因为合同一旦被宣告无效,即使当事人希望继续他们之间的劳动关系也不可能。撤销制度也有异于解除制度。劳动合同被撤销与被解除的法律后果是不同的。前者劳动者已经付出劳动的,用人单位应当根据同工同酬的原则支付报酬,后者单方解除合同的一方须遵守预告期的规定,并应当赔偿给对方造成的损失。总之,劳动合同的无效制度和解除制度不能代替可撤销制度。(2)三审稿关于“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同无效”的规定明显不妥。在合同法中,是否损害公共利益和公序良俗是判断合同无效的一个重要标准。欺诈性、胁迫性劳动合同会损害对方当事人的利益,但却未必直接损害国家利益或社会公共利益。[5]根据合同法的一般原理,不宜由国家强行确认这类劳动合同无效,而更适宜由受不利影响的一方当事人自行斟酌决定该劳动合同效力的去向。同理,对于用人单位乘人之危而订立的劳动合同应当由劳动者选择是否请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。
  3.劳动合同的解除制度
  三审稿对用人单位的单方解除权限制较严,对劳动者的单方解除权虽然合乎国际通例,但就我国特殊的国情而言,显得过松。如,三审稿第38条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;第26条规定,除约定服务期和竞业禁止条款两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,这给了劳动者极大的择业自由。这种自由在西方国家成熟的工会制度和严格的信用制度约束(比如瑞典雇主在决定雇佣员工时通常会询问原雇主)下很少被滥用。而在我国经济转轨、道德失范的特殊阶段,劳动者不遵守预告期领了工资随时走人、违反保密条款和竞业限制条款等现象非常严重。因此,在没有工会的自律机制和个人信用记录制度约束的社会环境中,如何促进劳动者遵守“约定必须守信”的契约精神,劳动合同法应给出可行的答案。
  4.裁员制度
  三审稿第33条将裁员“二十人以上”或“不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”规定为适用该条文的前提条件。这意味着如果企业裁员不足二十人,就有不经过工会和劳动部门任意裁员的自由。另外,除六个月内被裁职工享有优先受雇权外,被裁职工如何安置,企业是否应该给拟裁职工掉换岗位以尽量减少解雇人数,三审稿都没有规定。
  (三)结构完整性问题
  一部法案一般由原理、原则、具体制度和规范等要素构成一个内部协调统一的有机整体。《劳动法》的具体制度包括劳动合同制度、集体合同制度、工时制度、工资制度、劳动保护制度、社会保险制度等等。上述各种具体制度又都可以自成一法在劳动法体系中各有归属。《劳动合同法》作为《劳动法》的下位法,其内部制度主要由劳动合同的订立制度、履行制度、变更制度、中止制度、解除制度和终止制度组成。但是,三审稿第五章特设一节,将集体合同制度纳入了它的规制范围。而且第48条还规定:“国家采取措施,逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动”,将社会保险的相关制度也收纳进来。目前我国集体合同制度和社会保险制度的立法和实施方面确实存在着亟需解决的问题,但是解决的方法应当是尽快制定完善《集体合同法》和《社会保险法》或者在《劳动法》中做相应的修改,不应当在劳动合同中加入不和谐的音符。
  二、法律规范逻辑结构的缺陷和弥补
  法律规范是由国家制定或认可的,逻辑上周全的具有普遍约束力的行为规范。法律规范直接实现着法对社会关系的调整功能,这一功能主要体现在以下两个方面:第一,它指出哪些事件或行为是具有法律意义的,即当发生何种事件或行为时,当事人之间会产生变更或消灭法律上的权利义务关系;第二,它指出当发生某种在法律上有意义的事实时,当事人之间在法律上将产生什么样的权利义务关系。[6]一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成,即假定、行为模式(处理)和法律后果(制裁),它的逻辑公式为“如果……则……否则”。其中,行为模式和法律后果是法律规范不可缺少的两大要素,这是一个重要的立法技术问题。三审稿在这一方面存在的疏漏和不足主要表现在以下几个方面。
  (一)关于用人单位不履行义务的法律后果
  三审稿第4条第2款规定:“用人单位在制订、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬……等规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”这一条款的完整逻辑演绎是:如果用人单位要制订、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬等规章制度或者重大事项,则应当经职工代表大会或者……平等协商确定,否则……。“否则”之后的下文,在三审稿中没有规定。同样缺乏明确的法律后果的条款还有很多,如第4条第4款规定:“用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示,或者发给劳动者”;第16条第4款规定:“劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份”;第23条第2款规定:“用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”;第26条规定:“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”;第41条规定:“……需要裁减人员二十人以上或者……,用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况”;第43条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会”;第50条规定:“集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”;第57条第2款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……”,等等。三审稿赋予用人单位这类缺乏制裁的义务必然会降低劳动合同法的法律效应。对劳动者最大之救济在于重点规制雇主非法之行为,应当明确其不履行义务的法律后果,如在法定情形之外约定由劳动者承担的违约金无效、用人单位未事先通知工会理由而单方解除劳动合同的行为无效,等等。
  (二)关于劳动者不履行义务的法律后果
  三审稿第10条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”也就是说,劳动者有义务向用人单位提供与订立和履行合同直接相关的真实信息。但第27条第1款第2项仅规定用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同无效或部分无效,而没有规定劳动者欺诈用人单位(比如劳动者提供的年龄、身体状况、学历、工作经历等情况不真实)时劳动合同无效,这不仅会导致第10条的规定缺乏实际的法律效果,而且明显对用人单位不公平。笔者建议增加可撤销劳动合同制度,将用人单位或劳动者以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同作可撤销合同处理,以尊重当事人的意志,并达到稳定劳动关系的目的。
  三审稿第49条第2款规定:“劳动者应当按照双方约定,遵循诚实信用的原则办理工作交接”。如果劳动者不妥善办理工作交接,必然会影

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