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【期刊名称】 《中国法学文档》
股权转让协议与股权变动之效力
【副标题】 兼论股权变动的负担行为和处分行为【作者】 胡田野
【作者单位】 国家法官学院【分类】 公司法
【期刊年份】 2009年【期号】 1(第六辑)
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1142448    
  
  公司股权的变更,是公司纠纷产生比较多的地方。新《公司法》第3章仅5个条文涉及有限责任公司的股权转让,新《公司法》第5章第2节仅9个条文涉到股份有限公司的股份转让。这些条文解决了一些问题,但是还有大量的问题存在,以至于产生理论上的困惑与实践上的无所适从。公司股权的变更并非是一个简单的过程,而应当分为两个不同的阶段,即作为原因行为的股权转让协议的签订,和作为股权变更登记的履行行为。前者可以称之为股权变更的债权行为,后者可以称之为股权变更的处分行为。那么,二者的关系如何?公司法中是否存在独立的股权处分行为?如果存在,股权转让协议与股权处分行为是有因还是无因?[1]
  一、股权变动的负担行为—股权转让协议之成立与生效
  (一)股权变动的负担行为简述
  股权转让是一个容易引起混淆的概念。股权转让属于民事法律行为无疑,但是其属于一个民事法律行为,还是多个?有的著作将其定义为:“股份的转让是指股份有限公司的股东依照一定的程序将自己的股份让与受让人,由受让人取得股份成为公司的股东。”[2]但是该概念并没有将其涵义清晰化。股权变动须经过一定程序,这个程序在一般情况下指首先双方达成转让协议(股权继承等情况除外),再实施股权变动的行为。因此,股权转让是一个制度和过程,包括多个行为,首先须有引起权利变动的原因的存在,再实施权利变动的行为。
  股权转让协议是引起股权变动的原因之一,是股权变动的原因行为或负担行为。因为股权转让协议仅仅是发生债法上给付义务效果的财产行为。基于股权转让协议,双方当事人产生了合同上的请求权。因此股权转让协议属于合同之一种应无疑义。该合同并非合同法上的有名合同,应属于新类型合同或无名合同。无名合同的成立与生效,依然得依据合同法的基本规则进行。“各国有关审查合同效力的基本法律原则,应同样适用于股权转让协议的效力审查。在我国当前法律体系下,以合同法作为审查股权转让协议效力的基本法律依据,这是审查股权转让协议效力应把握的中心所在”。[3]
  按照传统合同法理论,合同成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意,合同生效是指合同条款对合同当事人产生法律约束力。股权转让协议的签订也是民事法律行为之一,依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第55条的规定,合同的生效应当符合生效的实质要件,即当事人必须具有相应的民事行为能力;当事人意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。除此而外,当事人对于已经成立的合同,可以通过其他方式控制合同的效力、例如附期限的合同、附生效条件的合同、须办理批准或登记的合同等。
  因此,股权转让合同之成立,仅仅须当事人对股权转让达成合意即可。该合意是指对股权转让的主要条款达成一致意见。股权转让协议要具有法律约束力,则须满足生效的实质要件,即《民法通则》第55条的规定。
  生效的实质要件之一,即当事人必须具有相应的民事行为能力。对于自然人而言,完全民事行为能力人固然可以作为股权转让协议的当事人,但是未成年人可否作为股权转让协议的当事人呢?无民事行为能力人不能作为该协议的当事人,但是对于限制民事行为能力人,不同学者有不同看法。[4]笔者认为,限制民事行为能力人对于股权转让的认识是超出其认识范围的。因此,未成年人所签订的股权转让协议应当属于效力待定合同。对于法人而言,也涉及股权转让协议的民事行为能力问题。法人的民事行为能力受其经营范围限制。但是由于越权行为理论的式微,我国《合同法解释》第10条的规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此,法人能否签订股权转让协议,应当依照本条来处理。
  生效的实质要件之二是意思表示真实。根据《合同法》第52条和第54条的规定,意思表示不真实的合同,可能是无效合同,也可能是可撤销合同。与股权转让协议相关的是,虚假出资与出资不实的情况下的股权转让协议,其效力如何?股权的预转让协议效力又如何?虚假出资与出资不实的情况下的股权转让协议,是否可以判断其为可撤销合同,关键在于是否存在欺诈。股东在公司设立时未出资或出资不足,或者在公司设立后抽逃出资的,对于其与他人签订的股权转让合同的效力认定,股东的身份已不是问题,问题是出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以欺诈为由主张撤销合同;受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,股权转让合同有效。股权的预转让协议效力又如何?所谓的预转让协议,是指出让人在与受让人签订股权转让合同之时,出让人并没有取得股权。例如,某公司转让股权给甲,并约定办理过户手续的时间。但是甲在办理过户之前,又与乙签订了该股份的转让协议。甲乙协议的效力在于意思表示是否真实。如果甲已经知道不可能取得而进行转让,则构成欺诈。该种情形是否属于《合同法》第51条规定的无权处分而成为效力待定合同呢?《合同法》第51条是有争议的,该条适用有很大的问题。此容后文分析。总之,在预转让股权协议中,未必要求股权出让人在转让合同签订时已经成为该转让股权的持有人,更不必要求该出让人已经成为工商登记注册的股东。
  生效的实质要件之三是不违反法律或者社会公共利益。股权转让协议不违反法律,有两点须注意。其一,判断协议的有效与否的依据是法律与行政法规。部门规章和地方性法规不得作为判断依据。其二,股权转让协议不违反的应当是强行性规定。实践中对股权转让协议是否违反法律的判断的纠纷比较多。
  例如,归一性股权转让协议的效力判断。北京市某法院受理了一个案件,华油公司和龙乡公司共同投资成立华油龙乡燃气公司。后来,龙乡公司退出公司,将其股权转让给华油公司。问题在于,双方是否达成关于华油龙乡燃气公司股权转让的合同;另一个是如果股权转让合同成立,那么根据双方约定,华油龙乡燃气公司股东将由两个变成只有华油公司一方,即华油龙乡公司将变成一人公司。这样做是否违反现行公司法的规定。1993年《公司法》禁止一人公司设立,2006年《公司法》允许一人公司成立。但是该案件并非公司设立的问题,而是股权转让的问题。1993年《公司法》并没有归一性转让协议无效的内容。因此即使按照1993年《公司法》,也是很好判断该协议的效力的。因为协议的效力判断应当依据法律的强行性规范进行,既然归一性转让协议并不违反法律的强行性规范,就应当判断其为有效。认定转让协议有效之后,才是股权变动,致使一人拥有公司股权。股权变动之后就涉及公司形式的变更,可以将公司变为无限责任的独资企业,或者解散公司,或者申请转化为一人公司。股权转让协议效力的认定在先,股权变动在后,最后是公司形式的变更,这是一个有着时间顺序的过程。不能以股权是否变动来判断转让协议的效力,也不能以公司形式是否变更来判断协议的效力。
  对于一些特殊的公司的股权协议,还要满足形式的要求,例如书面形式。还有一些股权转让协议是需要经过审批才能生效。
  (二)股权变动的原因行为的意义
  股权转让协议的成立与生效,仅仅是股权变动的原因行为。这种原因行为的意义在于给股权变动提供了一个原因,但是其本身并非是股权变动。因此,股权转让协议的生效,其法律意义在于如下方面。
  首先,股权转让协议生效的结果是在当事人之间产生合同上的权利,即请求权。对于出让人而言,他享有依据合同要求受让人支付对价的请求权;对于受让人而言,他享有依据合同要求出让人履行转让行为的请求权。股权协议的生效并不直接产生处分权。受让人不得直接依据股权转让协议直接行使股权。
  其次,股权转让协议既然是合同的一种,只能产生相对权,即只能约束双方当事人。换言之,股权转让协议的生效并不能对抗第三人。股权的出让人是有可能并也可以将同一股权转让给第三人或更多人的,从而构成股权的二重买卖或多重买卖。判断股权多重买卖协议的效力也只能根据多个协议的自身内容去判断,最先的受让人并不能对抗后来的受让人。
  其三,股权转让协议既然是股权变动的原因行为,则其生效时间不同于股权变动的时间。股权转让协议的生效时间在一般情况下即为协议成立的时间。但是股权变动的时间应当是股权变更登记或者无记名股票的交付时间。二者是不能等同的。不能以股权是否已经变动来判断转让协议的效力,也不能以转让协议已经生效来推定股权已经发生变动。
  二、股权变动之处分行为
  (一)股权变动的行为模式
  既然股权转让协议的生效仅仅产生请求权,并不自动导致股权的变动,那么股权的变动须经过另外的一个法律行为来完成。本文将这个法律行为称为履行行为或处分行为。股权的处分行为模式如何呢?
  根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第140条规定,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。第141条规定,无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。对于有限责任公司的股权变动,《公司法》第74条规定,依照本法第72条、第73条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。但《公司法》第33条又规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
  由此可见,股权变动的行为分成两大类,一是交付,二是登记。对于无记名股票,其权利变动类同于动产物权的变动,即直接交付。对于有限责任公司股权变动和记名股票的权利变动,则须登记进行。
  动产交付与无记名股票交付似乎有所不同。动产交付的功能有两个:一是使新的物权人能够现实地支配标的动产;二是公示。但是股票仅仅是股权的凭证,并非是权利对象本身。因此,无记名股票的交付之目的在于公示。传统民法上也认为,无记名股票权利的变动须经过交付,“凡得

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