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【期刊名称】 《知识产权》
《商标法》中诚实信用原则的理论与实践
【作者】 陈奎【作者单位】 华北电力大学法政系
【分类】 商标法【中文关键词】 诚实信用原则;理论阐释;实践展开
【英文关键词】 the principle of good faith; theory interpretation; judicial practice
【期刊年份】 2016年【期号】 8
【页码】 106
【摘要】

诚实信用原则作为现代民法的最高指导原则和统摄私法领域的帝王条款,其在《商标法》中的立法确认既符合诚实信用原则的扩张趋势,亦是商标注册制度在商标权保护层面的完善和有效补充。诚实信用原则的高度抽象概括与司法实践运用的具体明确之间的矛盾表明,于商标争议的处理而言,对《商标法》中的诚实信用原则进行具象化阐释,使其成为具备可操作性的法律规范,意义尤为重大且现实需求迫切。

【英文摘要】

The principle of good faith is known as the highest guiding principle of modern civil law and the king clause in the field of private law. Its legislative confirmation in the Trademark Law not only conforms to the expansion trend of the principle of good faith, but also is a perfection and effective complement of trademark registration system in the protection of trademark rights. As the principle of good faith is highly abstract, which may cause problems in judicial application, therefore, it is urgent and imperative to give effective interpretation to this principle, so that it can be used as a clear-cut legal norm.

【全文】法宝引证码CLI.A.1216005    
  一、引言
  诚实信用原则作为一切市场参与者所应遵循的基本准则,其要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则不仅是民法的基本原则,而且是适用于一切其他法律部门的原则。《商标法》作为民法之特别法,民法领域的“帝王条款——诚实信用原则”适用其中当无异议。这或许是我国1982年制定《商标法》以及1993年、2001年两次修订《商标法》均未规定“诚实信用原则”的重要原因。然而,诚实信用原则的理论坦途并未自然完成从民法到商标法的实践迁移。相反,诚实信用原则在商标侵权中的具体运用却遭遇颇多曲折。因为在我国的司法实践中,裁判者对法律依据的引用往往坚持“直接明确”之理念,“跨法律规范的间接引用”或者“模糊规则的深度析理”则极为少见。在1982年制定的《商标法》中,诚实信用原则的基本要求主要通过商标注册欺骗性文字之禁止以及追究商标使用人的质量责任和侵权责任而“隐晦体现”。1993年、2001年两次修改《商标法》,诚实信用原则仍未获得“正统地位”,其意蕴体现在“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标”等相关内容之中。不过,1993年修订的《商标法实施细则》(以下简称《细则》)则第一次明文规定了诚实信用原则。但《细则》中所提的诚实信用原则仅作为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”表现之一,多少带有“地位矮化”和“名不正言不顺”之意味。由此,《反不正当竞争法》作为《商标法》的“兜底法”,因其在2条中明确规定了经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则,故而往往用来遏制和打击商标领域违反诚实信用原则的行为。此种做法虽能在具体个案中“解一时之渴”,但终究无法掩盖《商标法》自身诚实信用原则“缺位”之事实,且不能从根本上缓解司法实践之窘境。
  基于此种现状,2013年新《商标法》在7条和第19条分别规定“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则”、“商标代理机构应当遵循诚实信用原则”便属水到渠成、顺理成章之事。同时,在我国的立法习惯中,“诚实信用原则的立法采取的是一种一般原则与具体原则相结合,一般原则与具体制度、具体规则相结合的立法方法。”[1]新《商标法》不仅设定了抽象的诚实信用原则,而且将其精神实质贯穿于商标注册和使用的整个过程中,此种立法思路无疑是司法裁判者的福音。但即便如此,我们仍然不得不面临的现实状况是:“诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大,远远超过其他一般条款的范围。诚信原则是未形成的法规,是白纸规定,换言之,是给法官的空白委任状。”[2]由此观之,尽管立法明确回应了社会对商标领域诚实信用原则规定的强烈呼唤,但诚实信用原则的适用标准仍然可能是多样、模糊且难以统一表达的。因而,诚实信用原则在商标审判实践中作用之发挥,亟需对其进行具象化阐释,由此方能保证司法机关在适用诚实信用原则的同时防止司法随性。
  二、《商标法开弓没有回头箭》中诚实信用原则的理论阐释
  诚实信用原则是一个内涵与外延皆不确定的概念,要给其下一个普遍认同的定义绝非易事。[3]在民法学界关于诚实信用原则涵义界定的诸种争议中,形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”囿于仅单方强调诚信原则对当事人的指导意义而式微,“一般条款说”则成为通说。“一般条款说”认为诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款,除了指导当事人正确进行民事活动外,还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用。[4]诚实信用原则作为现代民法的最高指导原则和统摄私法领域乃至一切法律领域的帝王条款,其高度抽象概括符合其本意。但其作为指导商标注册和使用整个环节的指导原则,则有进一步探讨之必要。
  (一)诚实信用原则兼具道德与法律的二重性
  究其本源,诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德准则。其为市场交易主体所遵循,并在事实上担负着弥补成文法缺陷之功能。为协调当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系,诚实信用原则备受立法者亲睐,并一跃成为私法领域的重要法律原则。在经济社会高速发展过程中,诚实信用原则所展现出的良好的复杂社会关系适应性,使其成为适用于全法域的帝王条款。诚实信用原则所拥有的“巨大张力”和“极大弹性”,本质在于其将道德规范和法律规范融为一体,兼有法律调整和道德调整的双重功能。正因为如此,《商标法》诚实信用原则之规定,使得法官既拥有较大的自由裁量权限,且可强制排除当事人意思自治而直接调整相关权利义务关系。法律秩序的建构与形成实际上是社会成员道德秩序重构的过程。[5]道德在理想中激励人向善,法律则在事实上禁止人作恶。诚实信用原则在新《商标法》中尘埃落定,并不意味着立法者对其法律属性的单一强调,事实恰恰是立法者对诚实信用原则的道德与法律双重属性共同发挥作用的期冀。一方面,作为道德准则,诚实信用原则代表着立法者的一种愿景,期待商标注册使用主体应达到的一种理想状态;另一方面,作为法律原则,立法者设置违反诚实信用原则所应承受的后果及制裁并赋予法律强制性。诚实信用原则的法律固化使其在打击商标违法行为过程中获得了强制地位,而其道德属性的本源保有则为商标注册使用者提供了更高的规则遵循。毕竟,法律仅是道德的底线。
  (二)诚实信用原则具有改造规则弥补缺陷之功能
  “与诚实信用原则在各类立法以及相应部门法理论中显赫的地位相比,诚实信用原则在法律方法论中的地位显得黯然失色。”[6]实际上,诚实信用原则自身的概括抽象特质,使其同其他法律原则一样,具备解释、评价和补充法律之功能。在商标立法的历史迁延中,商标权之归属最初是以“使用在先”为基础的,在此情境下,商标权之确立一般是公平的。但“使用在先”原则所产生的不确定性使其最终被“申请在先”原则下的注册制度所取代。显然,商标注册制度对商标在先使用人权利的忽视,其并非保护商标权人的完美制度。而诚实信用原则对商标恶意注册行为之规制,无疑有益于弥合商标申请人与商标使用人之间的罅隙,进而达致二者利益的平衡。
  在我国商标权保护的整体法律架构中,《商标法》与《反不正当竞争法》相互为用,共同保护商标权人之正当权益。诚实信用原则则是沟通两部法律之间的桥梁。2013年《商标法》修订之前,鉴于其诚实信用原则之缺失,将诚信原则作为基本原则加以规定的《反不正当竞争法》往往扮演《商标法》“救火队员”之角色,以此打击恶意抢注等违反诚实信用原则之商标侵权行为。事实证明,此种非常手段并非解决问题的治本之策。因为《反不正当竞争法》中对关涉商标的不正当竞争行为仅仅体现在5条这一个条款中,且该条款为完全而明确的列举条款,诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的实质要件,往往需要结合具体条款加以阐释,以此认定某种行为是否属于不正当竞争行为。此种封闭性规定尽管有助于控制行政执法机构和司法机关的权力,但面对纷繁复杂的商标侵权行为难免出现“时滞”。新《商标法》首先将诚实信用原则作为基本原则在总则中加以规定,同时其精神内核亦体现于具体条款之中,这与《反不正当竞争法》中关于诚实信用原则的规定并无不同。但在具体适用中,《商标法》中的诚实信用原则拥有更大的灵活性,其既可以单独适用,亦可与具体条款结合使用,由此对弥补《反不正当竞争法》之僵化大有裨益。
  (三)诚实信用原则既是守法原则,更是司法原则
  “法律必须被信仰,否则它形同虚设”,守法是法律实施的一种基本形式,关乎立法目的和法律的权威与尊严。日本学者川岛武宜指出,“守法精神要求的是主体不仅要遵守法律,更重要的是要把守法内化为道义上的一种义务,变被迫守法为自愿守法、他律守法为自律守法。”[7]诚实信用原则作为一种行为准则和法律规范,其要求商标权人基于善意而行动,具有诚实品格,并信守诺言。从主观诚信角度而言,《商标法》诚实信用原则要求人们在商标注册和使用过程中,具备一种确信自己未侵害他人权利的心理状态,即“确信的诚信”;基于客观诚信,《商标法》诚实信用原则则要求商标权人在正直和忠诚观念的指导下正当行动。
  更为重要的是,《商标法》诚实信用原则之规定,并非仅具有形式化的宣示意义,其意旨在于授予法院以自由裁量权。鉴于众所周知之因由,立法者无法掌握商标领域所有违背诚实信用原则之具体行为,法律的滞后性在将来会变得不可避免。因此,诚实信用原则这一模糊而具有弹性的法律条款,使得法官在司法实践中拥有了与时俱进的灵活性,据此可有效弥补法律的稳定性与社会发展性之间的冲突与矛盾。“法律未经解释不得适用”,作为法律原则的诚实信用更是如此,其在授予法官能动性和创造性的同时,蕴含着要求法官正当阐释的制约功能。显然,当事人是否基于诚信而行为需要法官为之评判,由此更加凸显诚实信用原则的司法意义。
  三、《商标法》中诚实信用原则的实践展开
  承前所析,《商标法》诚实信用原则不是纸面意义上的僵化规定,而是体现于具体司法行动中的活的法律条款。由于受“法官不能拒绝裁判”原则之限制,司法实践中法官无法以“没有法律规定”为理由而将当事人之诉求拒之门外。在此情形下,《

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【注释】                                                                                                     
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