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【期刊名称】 《中外法学》
关于企业承包经营合同管理的思考
【英文标题】 On the Assumption Concerning Strengthening ihe Adminislration of Agreements of Contract and Management in Enterprise
【作者】 陶长春高明【分类】 公司法
【期刊年份】 1991年【期号】 3
【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.12849    
  现状:承包制的困惑
  对承包括给予充分肯定,并不否认承包制的缺陷和问题。相反,目前承包制面临着严峻挑战。1989年,国家体改委、国家统计局对全国1800家工业企业进行了问卷调查,结果表明,无论愿意承包还是不愿意继续承包,反映比较强烈的集中有两个问题,即承包基数问题和内部分配。其它三个比较突出的问题是企业难以自负盈亏、职工主体地位模糊、企业行为短期化。关于这些问题的详细论证已见诸于各种报刊杂志,理论界也基本上形成了共识和定论,这里不再展开。之所以提出这些问题,是因为这直接影响到了承包合同的签订、履行、变更、解除等现实操作问题。
  承包制在现实操作中的复杂性决定了对承包合同进行管理的难度。从目前来看,承包合同面临的问题有以下几个方面:
  1.承包合同的法律性质不明确
  目前,理论界对承包合同的法律性质的确定意见不一,大体有以下几种观点:
  第一、承包合同是经济合同的一个种类,是一种新型的经济合同。持这种意见的人认为,承包合同完全具备经济合同的构成要件,因而它属于经济合同的范畴。
  第二、承包合同不属于经济合同的范畴。这种观点认为,虽然承包合同具备了一般经济合同的构成要件,但其主体不对等,其签订没有完全贯彻“平等自愿”的原则,在对其纠纷的处理上,更不能采用处理一般经济合同纠纷的程式,所以,它不属于经济合同的范畴。
  第三、承包合同是一种特殊的经济合同。这种意见认为,承包合同是伴随着承包制而产生的,当承包制为一种新的改革方案替代后,它也将不存在,所以,它只是属于一个时期内出现的一种经济合同。鉴于其主体和客体的特殊性,承包合同应属于一种特殊的经济合同,对其纠纷的处理可参照《民法通则》、《经济合同法》、两个条例及其有关规定。
  上述观点,分别从不同角度阐述了承包合同的法律性质。我们认为,承包合同的签订,发生了上下级行政关系,又诞生了一种经济法律关系和民事法律关系,因此,应该认为承包合同是经济法律关系、民事法律关系的复合体,从这一点出发,可以认为承包合同是一种特殊的经济合同,需要单独从法律上规范它,在法律完善前,可参照经济合同的有关管理办法及纠纷处理规定。 
  2. 承包制的不规范性导致了承包合同的主体的不明确性
  具体表现在:发包方的构成不规范,有的是企业的主管局、行政性公司,有的是综合性经济部门,有的是财税部门,有的是这些不同部门的组合,究竟谁代表国家作为发包方,没有明确的规定,造成了发包主体的不明确。从承包方来讲,也不规范,经营者承包、经营集团承包、全员承包、个人承包、经理任期目标责任制等等,五花八门,尤其是经营者承包时,法定代表人不好确定,这便造成了承包主体的不明确。
  从合同的基本法律关系来讲,主体的明确性是其必备的条件之一,而目前承包合同恰恰表现了主体的不明确性,这主要是由于承包制诞生在我国经济体制改革的大潮中,处于“边摸索、边发展”的状态。但这一问题不及时解决,势必会影响到承包合同的法律效力和履行。
  3.承包制的特殊性导致了承包合同标的的不明确性
  承包制是我国特有的一种企业管理体制,它以产权的所有权和经营权适当分离理论为基础。这样,造成了从理论上确定承包合同的难度。
  所谓承包合同的标的,是指双方当事人的权利义务所共同指向的对象。目前,对承包合同的标的确定,有这样几种观点:一、认为是企业;二、认为是经营管理权;三、认为是经营指标;四、认为是经营成果。
  之所以出现不同的观点,是由于承包制本身具有一定的特别性。从现实操作和合同的基本法律特征来看,将承包合同的标的确定为企业较为恰当,因为承包者通过承包合同获得了在一定时期内对企业的控制支配权,并以企业资产承担民事法律责任。
  4.发(承)包双方地位的不对等、承包基数的非科学性导致了承包合同的随意变更性
  在承包合同中,发(承)包双方的地位不平等,这是承包合同的特殊性。一般情况下,双方是属于领导与被领导这样一种上下级行政隶属关系,因此,一旦一方尤其是发包方对承包合同的履行表示不满意时,便以行政手段代替法律手段,随意变更或解除合同。三年不开张,开张吃三年
  此外,从求包基数看,我国现行的企业承包基数的确定,一般以前三年企业利润(亏损)的平均数作为基础,加上承包期内利润增长(减亏)幅度而构成。但是,长期处于僵化体体制下的企业如果于商品经济中进行竞争获得活力,其能量的释放往往超人预料,许多企业在实行承包后,产值和利润的增长幅度大大高于合同的规定,这难免引起发包方的“眼红”,变更或解除合同也就在所难免了。
  5.承包制自身的探索性导致了承包合同的内容的不完整性
  承包制是我国经济体制改革的产物,需要在实践中不断发展和完善,实行承包制初期,人们往往将着重点放在上交利润等问题上,而忽视了企业内部改造、国有资产增值、技术革新等问题,反映在承包合同上,就是内容不完善,从法律角度来讲,双方的权利义务关系是通过合同来规定的,合同内容不完整,便给一方钻空子提供了机会,从而埋下了产生纠纷的隐思。
  6.承包合同时效的法律保护诱发了企业短期行为
  我国目前的企业承包期限一般为三年,长的五年,短的一年,由于承包期限的限制,承包者往往只关心完成承包合同的指标和承包期内的工作,对承包期之后企业的发展考虑很少,形成了企业生产、经营和投入上的缩期行为,出现了用企业现有资产效益的现象,影响了企业的后劲。这种情况的产生为我们提出了两个问题:一是怎样利用承包合同来制约企业短期行为;二是怎样通过承包合同实现国有资产的增值。
  7.承包工作的多头领导导致了工商行政部门在承包合同管理上的“游离”性
  目前各地的企业承包工作基本上是由政府组织,各职能部门负责落实和管理。例如,深圳市的企业承包基本上是由有关主管部门、各集团公司、总公司负责实施。承包合同发生纠纷,大多通过行政手段解决。这样一来,使工商部门在承包合同的管理上处于了“游离”状态,甚至无从下手,造成了研究工作和实践工作“两张皮”,互相脱节。因此,对工商部门来讲,不仅需要研究如何加强对承包合同的管理,更需要实践,并在实践中不断完善管理手段。
  面对承包合同所面临的困境,我们应在实践中不断摸索,探求加强承包合同管理的新路子。
  对策:方法与手段
  加强承包合同的管理必须首先完善承包制的法律规范,从这个角度出发,我们阐述以下观点:
  一、建立与承包实践与相匹配的单行法规体系,并不断完善
  我国目前调整企业承包规范性的条例只有一个《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》。复杂的承包工作靠一个条例调整是远远不够的;另外,经过近两年的实践,该条例也明显暴露出一些缺陷。因此,我们认为,应在三年承包实践的基础上,建立一套完善的单行法规体系,将目前承包工作中出现的各种情况上升到法律角度进行规范,并将可能出现的情况进行规范,做到法律的超前性。在这一体系中,应将承包合同作为一个重要方面。对共管理及纠纷处理尽可能作出详细规定。
  深圳市在这方面已做了一些工作,经过两年的酝酿、讨论,《深圳市承包租赁经营合同管理办法》已将出笼。在遵循国家法律、法规的前提下,该办法对深圳市承包租赁经营合同的签订、履行、变更、解除以及管理、纠纷的处理等作出了比较详细的规定。
  二、规范承包制
  各地情况不同,在承包的具体做法上,也不尽相同,这是应该的,但在研究下步完善企业承包制的措施及相关政策时,应从以下基本指导思想出发来规范承包制:
  1、有利于企业发展进一步从速度型向效益型转变,促使企业从依靠政策发展向依靠科技发展转变;
  2.有利于企业深化内部改革,提高经营管理水平,增强自身的应变与发展能力;
  3.有利于提高政府对企业的管理的规范化程度和效能,提高相关政策对动态变化的适应性和调控水平。
  在具体做法上,规范“三个机制”:
  1.在经营者的选择上,引入竞争机制,做到优胜劣汰。
  2.完善风险承包机制,着力构造一种多层次的风险基金体系。
  建立以经营者和生产者个人交存风险抵押金为核心的多层次风险基金体系。其中包括三部分:一是根据经营责任和权力大小按不同数额由经营者和生产者全员交存的风险抵押金,排在抵押序列的首位;二是从企业当年的工资基金中提存一定比例的风险抵押金,排在抵押序列第二位;三是从企业当年的留利中按一定比例提存风险抵押金,排在抵押序列的末位。
  在这里需要指出的是,应在承包合同中明确规定,在企业未完成承包指标或亏损时,要按照上述顺序依次抵补欠交财政利润和亏损。
  3.完善利益机制。尤其需要在承包合同中明确经营者和职工的收入。
  三、规范承包合同文本三年不开张,开张吃三年
  建议在总结第一轮企业承包经验的基础上,组织有关业务主管部门共同研究,制定统一的企业承包经营合同文本,并应强制性规定当事人使用,这一点也符合国务院办公厅[1990]13号文的精神,即从1990年10月1日起在全国推行统一

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