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【期刊名称】 《中外法学》
牵连犯理论面临的挑战
【英文标题】 Theory of Several Crimes Caused by one Criminal Action Faces Challenge
【作者】 余亚勤【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1990年【期号】 5
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.12780    
  
  牵连犯理论是刑法犯罪论中罪数形态的一个重要内容,它主要包括牵连犯的概念、构成要件、与罪数形态其他内容的区别界限及牵连犯的处罚原则等。我国刑法中无牵连犯规定,但在刑法理论中牵连犯理论却占有一席之地。近来,有学者建议在我国修改刑法时增设牵连犯之规定;有的则认为不必发展牵连犯理论;有的甚至主张废止牵连犯提法。事实上,牵连犯理论现正面临种种挑战。笔者拟作如下分析,以供立法参考。 一、牵连犯概述 按我国刑法理论界流行的说法,牵连犯“是指实施一个犯罪,其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的一种情况”[1]。根据这一概念,牵连犯成立具备的要件是:1.出于一个犯罪目的。不论其方法行为或结果行为又成立犯罪如何,都围绕目的犯罪行为而实施犯罪。2.具有两个以上独立的犯罪行为。即围绕犯罪目的而实施犯罪行为,其方法行为或结果行为各自具备犯罪构成的全部要件,独立成罪。3.行为人所实施的两个犯罪行为之间必须具有牵连关系。如何确定两个犯罪行为间具有牵连关系,刑法学界有三种观点:一曰“客观说”。即是否有牵连关系依客观的事实来考察。在客观性质上,实施的犯罪与其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系。二曰“主观说”。认为方法的犯罪行为是为实现目的的犯罪行为服务;结果的犯罪行为是使目的的犯罪行为完成状态继续而实施的。三曰“主客观统一说”。认为行为人主观上为了实施一种犯罪,而采取某种方法行为或结果行为又触犯其他罪名,并与所实施的犯罪客观上具有不可分离的关系。
  通行的观点认为:对牵连犯的处罚采“从一重处罚”原则,即比照方法行为或结果行为所触犯的罪名,及所犯本罪,从其法定刑较重之法条处罚。
  国外刑法典中明文设牵连犯规定的并不多见。日本现行刑法54条后段是关于牵连犯的规定,即“同一行为而触犯数个罪名,或作为犯罪手段或结果的行为,触犯其他罪名的,按照其最重刑判处”[2]。我国台湾现行刑法亦设有牵连犯,即55条后段规定:犯一罪,而其方法或结果之行为,犯他罪名者,从一重处断。与日本刑法规定极为相似。
  苏联及东欧诸国立法上不承认牵连犯。刑法理论上对牵连犯也很少持肯定态度。苏联五十年代法学专业的刑法哎哟不错哦教科书上有这样的阐述:“有一种与并合论罪不同的场合,虽有数行为存在,且每一行为都单独成立犯罪构成,但所有这些行为依然被当作统一的犯罪整体看待。所谓结合犯,持续犯,与连续犯就是属于这种场合”。[3]这里虽然罗列的现象中包含牵连犯情况,但最后还是不认为有牵连犯。新近修订经苏联高等教育和中等教育部批准作为高等学校“法学”专业的教科书《苏维埃刑法总论。在论述数罪合并定器应遵循的规则时指出; “当罪犯实施的两个行为符合不同的刑法规范,但一个犯罪同时又是另一个犯罪方式,手段或加重的要件时,就只能作为单一的犯罪行为,而不是数罪合并。……如果罪犯实施犯罪行为时,他所使用的方式和手段不是犯罪的必需要件,而是另外一个犯罪构成,这时应按数罪合并定罪”。[4]这里前者是单纯的一罪,不产生牵连犯问题。后者包含牵连犯,但适用数罪并罚原则,实际上是否定牵连犯。
  英美法系诸国中,对牵连犯持否定态度。对在司法实践中出现的牵连犯现象,司法判例科以数罪。如台湾学者林振镛编译的《美国刑法学纲要及与我国刑法之比较》中论及犯罪之混合时指出:每一个行为触犯数邦之法令无混合之可能,不论其意思、结果、环境是否相似,仍必科以数种之罪名也。这里的混合乃竞合之意思。
  即使像日本,我国台湾这样从立法上规定了牵连犯的国家和地区对牵连犯的存废问题,学说上仍不一致,“如采废止论,认牵连犯如概按竞合论处,其刑重,且为既判力所不及,于被告不利;但采存置论,究竟何者为牵连犯,其标准,判例上极其随便,于被告有利与不利之差,亦难期其均衡。日本现行刑法五十四条虽有牵连犯之谈,但其各改正刑法草案均予删除,其理由亦认为牵连犯之数罪中,为手段之行为与结果之行为间,本有相当时间的间隔,且对于一方之既判力及于他方并不适宜,且判例虽以具有通常手段、结果之关系数罪,为牵连犯,但其具体的适用未必一贯,在现行法下构成牵连犯之情形中,多亦得解为观念的竞合,故删除牵连犯之规定,于被告并无不利云云”。[5]尽管我国台湾目前刑法修正草案仍保留牵连犯规定,但认为牵连犯规定欠公平又难以认定,主张删除的呼声很高,有的则建议慎用牵连犯。
  二、牵连犯理论在我国面临的挑战我国刑法理论与司法实践,对牵连犯罪基本持肯定态度。但随着我国刑法理论的不断发展,新的立法不断出现、冲击牵连犯理论的情形亦不断增加。这种冲击主要表现在两个方面:一是用其他犯罪论的内容取代牵连犯理论;二是对牵连犯“从一重处罚”的原则由数罪并罚代之。这无疑是对牵连犯理论的挑战,我们在立法、司法实践、刑法理论各个领域都可领略到这种挑战。
  1.我国刑事立法对牵连犯理论的挑战
  我国79年公布的刑法典未从立法上肯定牵连犯,以后的一些新的刑事立法也一再对牵连犯持否定态度。在刑法分则中,有的条款对牵连犯罪没有采用“从一重处罚”原则。如刑法143条规定“严禁非法拘禁他人,或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。违者处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”这里行为人非法拘禁他人的犯罪行为与非法拘禁对殴打他人致人重伤或死亡的犯罪行为具有牵连关系。当出现非法拘禁并殴打致人

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