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【期刊名称】 《法学杂志》
中德金融诈骗罪比较研究
【副标题】 以犯罪分类标准和规范保护目的为视角
【英文标题】 Comparative Researches On Crime Of Financial Fraud Between China And Germany
【作者】 吴玉梅【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 金融诈骗 刑法规范 立法设置
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 130
【摘要】

本文分别从犯罪分类标准、规范保护目的两方面分析了中德两国在金融诈骗犯罪刑事立法上所体现出的各自特点,也揭示出了这些差异存在的原因。笔者认为,金融诈骗犯罪分类标准不同反映出对刑法保护功能的不同诉求;在金融诈骗犯罪的规范保护目的上,我国刑法以国家利益为重,德国刑法则更注重对市场主体的平等保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.110345    
  金融诈骗的行为由于往往涉及到巨财产额,而成为经济犯罪中一个令人注意的领域,针对这一类犯罪行为,我国《刑法》分则第三章专门规定了金融诈骗罪一节。目前刑法学界已有大量关于金融诈骗的理论与实务研究成果。本文另辟蹊径,以中德两国相关的法律规定与释义为根据,通过比较研究,力图探寻两国立法模式与立法技术方面的同与异,以理性的态度分析两国法律条文背后的社会现实与法律理念。
  一、规范比较的范围界定与立法概况
  对于金融诈骗行为的界定在犯罪学和刑法学中可能存在差异,而且各国对金融诈骗犯罪圈的划定也有不同。本文立足于规范研究,并且专门以我国《刑法》分则第3章第5节金融诈骗罪的犯罪类型为比较之基础。
  我国《刑法》对金融诈骗罪采取了统一立法的作法,将涉及金融欺诈的行为集中以一节的方式规定。其中针对资金的犯罪有3个,即第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪和第198条保险诈骗罪;针对金融票证的犯罪是:第194条第1款票据诈骗罪和第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪以及第196条信用卡诈骗罪;针对有价证券犯罪是第197条有价证券诈骗罪。
  德国在现行刑法典中,没有经济犯罪的专门章节,在吸收了1976年7月29日的第一部《惩治经济犯罪法》和1986年5月15日的第二部《惩治经济犯罪法》后,刑法目前的官方文本是将经济犯罪相对集中地纳入固有的第22章诈骗和背信中。其中,与我国《刑法》中金融诈骗的罪名有对应可比较性的犯罪有:第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗以及第266b条滥用支票卡和信用卡。另外《德国刑法典》第8章的货币和票证的伪造中规定了第148条伪造票证、第151条有价证券、第152a条伪造支付卡和汇票及第152b条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样,这些规范在行为方式与行为对象上与我国《刑法》中规定的针对金融票证的诈骗犯罪有可比性,而对于有价证券,根据《德国刑法》第151条的规定,符合法律规定条件的有价证券被与货币等而视之。
  二、金融诈骗罪中的犯罪分类标准
  (一)我国刑法中的犯罪分类标准及其在金融诈骗罪中的体现
  从类似罪名在刑法卡在了奇怪的地方典中的不同设置,能够看出两国刑法在对犯罪分类上所持的标准有所区别。我国《刑法》分则在犯罪分类上坚持以犯罪客体为主,以行为和对象为辅的分类方法。在《刑法》分则各章的划分上以及同一章中各节同类犯罪的区分上都是以客体为主要的划分标准,而在同类犯罪中的具体个罪划分上则以行为和对象为划分标准。这种以客体为标准体现在市场经济中就是对经济领域的划分。这一点从我国《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中每一节的设置上,可以明显地看出。涉及到金融领域,第3章则有两节的规定,即第4节破坏金融管理秩序罪和第5节金融诈骗罪,对于这两节的罪名设置,有观点认为第4节是明显按照客体标准来进行的分类,第5节则是按行为方式所进行的分类。[1]笔者认为,这样的观点是不妥当的。因为虽然破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪都是发生于金融领域的犯罪,从广义来看都是对金融秩序的侵害,但是这两类犯罪之所以划分为两节,原因仍在于它们所侵害的客体是有区别的。金融秩序是一个相当大的范畴,破坏金融管理秩序罪所侵害的客体是金融管理秩序,这种秩序体现了国家对金融行业的直接管理,其行为直接违反了有关金融行业的管理规定,而金融诈骗罪所侵害的客体,主流的观点认为主要客体是金融管理秩序,次要客体为公私财产所有权。[2]笔者认为,对于金融诈骗的行为而言,所涉及的并非对国家金融行业直接管理的侵害。因为金融诈骗行为的直接受害人是被欺骗的金融机构,犯罪行为直接挑战的是金融机构本身,金融机关在业务运作中往往有一套监管体系,所以如果说这类行为侵害到国家及其有关主管部门制定的相关金融管理制度,这样的侵害也只不过是在逃脱金融监管同时的一种间接性侵害,这点和破坏金融管理秩序罪中直接针对国家金融管理制度的犯罪行为是有区别的。因此正如有学者所指出的,这类犯罪所涉及的主要客体实际上是金融秩序中的金融交易秩序。[3]而在金融诈骗这一类罪中,所有的犯罪类型在行为方式上都具有欺诈性,因此对于具体个罪的划分,我国《刑法》实际上是以行为对象为主要的划分标准。
  正是基于这种犯罪分类方法,使得即使是同样的犯罪对象,由于与不同的行为方式或不同的行为阶段相结合,就体现出了不同的客体价值,因而在犯罪的类型上就有了不同的归属。以金融票证为例,我国《刑法》中所涉及到的金融票证包括:票据(汇票、本票、支票)、金融凭证(委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其它银行结算凭证)、信用证(及其附随的单据和文件)和信用卡。《刑法》将以金融票证为行为对象的犯罪类型分别置于破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中的不同小节。在妨害金融管理秩序罪这一节中第177条规定了伪造、变造金融票证罪,该罪具有行为模式统一而行为对象多样化的特点,可见在立法技术上,对于此罪的设立以行为模式为基准。而在金融诈骗罪中则将金融票证进行了细化,分别规定了第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪和第196条信用卡诈骗罪。尽管这几个罪名在行为方式上有类似性,都是“明知是伪造、变造、作废的……而使用的”、“冒用……”,但由于行为对象的不同而成立不同的罪名。可见这几个犯罪的设立以行为对象为准,如此立法的原因大概在于,以金融票证为行为对象的欺骗性行为,既存在相同的行为方式,也有各自不同的行为表现,且行为表现形式的多样化以及行为表现形式的不确定性,使得以行为模式为准的类型化相对而言不如以行为对象为准的类型化更具备稳定性与可操作性。
  (二)德国刑法中的犯罪分类标准及其在金融诈骗犯罪中的体现
  从《德国刑法》中的罪名设置来看,法益的标准是刑法分则中各章布局排列的根据,与我国《刑法》不同的是,《德国刑法》分则各章之下并没有节的设置。在犯罪的分类上,《德国刑法》是以行为和对象为分类标准。在同类罪中,有的以行为为基准,主要根据行为对象的不同来区分个罪,如第8章货币和有价票证的伪造;有的以行为对象为基准,主要根据行为方式的不同来区分个罪,如第2章背叛国家和危害外部安全,该章中所有的犯罪都是围绕国家秘密的行为。至于集中规定在第22章诈骗和背信中的、与我国金融诈骗罪有可比性的有,第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗以及第266b条滥用支票卡和信用卡,它们针对的是不同的行为对象,虽然在行为的具体表现上有所不同,但在行为性质上都是具有欺骗性的行为。我国《刑法》是将使用伪造、变造、作废等金融票证的行为作为金融诈骗罪来对待,而《德国刑法》在对金融凭证安全流通的保护上,则体现在第8章货币和票证的伪造中的第148条伪造票证、第151条有价证券、第152a条伪造支付卡和汇票和第152b条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样这几条规范。这几条规范所涉及的行为方式不仅仅限于伪造,还将行为方式进行了扩展,也包括了使用、投入流通等行为。第8章货币和票证的伪造与第22章诈骗和背信一样都是以行为方式为基准,根据行为对象的不同来划分个罪,但是两章基准行为的性质是不同的,所以类似于我国《刑法》中票证欺诈而被类型化的行为,在《德国刑法》中则是在伪造犯罪的一章中加以规定的。
  (三)两种犯罪分类方式的述评
  首先,从决定犯罪分类的元素来看,我国《刑法》中决定犯罪分类的元素包括客体、行为和行为对象,而《德国刑法》中的犯罪分类标准则是行为和行为对象,显然我国《刑法》在犯罪的分类上有着比《德国刑法》更复杂的标准。值得置疑的就是,是不是犯罪分类标准的多样与犯罪分类的精准成正比呢?
  笔者以为,情况并非如此。在经济犯罪中,我国《刑法》的多元素犯罪分类标准由于以客体为首要,所以在犯罪分类上往往会割裂一个数行为紧密相连的经济活动,并由此而造成行为定性的争议和困难。以金融票证为例,固然有纯粹伪造与变造的行为,但也有自行伪造、变造后使用的或伪造、变造后卖给他人使用的情况。对前一种情况当然可以毫无疑问地以伪造变造金融票证罪来论处,而对后一种情形,虽然是一系列紧密相连的行为,虽然是相同的行为对象,但由于不同的行为与行为对象的组合所侵害的客体不同,因此便存在不同的刑法评价。对于这种情况是以一罪还是以数罪来认定,就成为了一个有争议的问题。[4]笔者认为,这种争议的存在正是我国犯罪分类标准多样化的一个后果,这样的分类在对行为的定性上徒增了理论论证的困难,也导致了实务判断上的不确定性。相比较而言,《德国刑法》在货币和票证的伪造这一章,通过将行为方式扩展到“使用”、“投入流通”等行为而使得上述情况被纳入了统一的罪名之中,具体的罪名则根据行为对象的不同而确定,这对于法条的实现来说显然是更为经济的分类方法。
  其次,中德两国刑法在犯

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