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【期刊名称】 《法学杂志》
法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角
【英文标题】 Legal Fiction and Legal Analogy:From the View of Criminal Norm
【作者】 李凤梅【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律拟制 法律类推 刑法规范 正当性 意义探讨
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 139
【摘要】 以刑法规范为视角去审视法律拟制与法律类推,两者均具有法律漏洞的填补功能。法律拟制与法律类推均欠缺实质的正当性。对法律拟制与法律类推的深入研究,具有重要的理论与现实意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.110323    
  
  法律拟制与法律类推古已有之。中国自汉代实行“决事比”以来,“比附援引”、“比引科断”等类推方法,一直是官方认定或法定的审判方法和制度。而在西方,类推制度也一直作为普通法发展中的核心或种子[1]而缓慢地向前发展,“许多法律制度在其法理学中给予类比正式的地位”[2]。在法学发展的漫长里程中,法律拟制与法律类推作为弥补立法本身缺陷的补救手段,都曾发挥过并将继续发挥积极的作用。但是,从其产生之日起,批评就如影随形。如果从刑法规范的角度去考查,法律拟制与法律类推彼此形式上的差异性并不能掩盖两者所共同具有的实质扩张性特征,对实质正义的共同违反应成为限制并最终彻底摒弃其适用的当然理由。
  一、刑法视野中的法律拟制与法律类推
  最初的法律拟制是一种人们熟悉的逃避条文主义的形式。[3]它是出自某法官或其他行为人之口的一个主张,把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持,其目的在于达到某一法律效果。基于此,也有人称其为法律伪装。[4]现代意义上的法律拟制已经具有了更为规范化的内容,它以法律的明文规定作为其合法形式,并要求原犯罪构成与所拟制的犯罪构成之间具有一定的相似性。法律拟制的特点在于:将原本不同的行为赋予了相同的法律效果,从而指示法律适用者,即使两种行为所侵犯法益不完全相同(但必须具有相似性),也应依刑法的相关规定作出同样的处理;法律拟制的内容必须以刑法分则相关条文的严格规定为前提,即必须做到“法_有明文规定”,其实质在于其以立法的方式对不同的犯罪拟制了相同的法律效果,是一种立法层面的法律类推。
  惯常意义的法律类推(Gesetzesanalogie)又可称为比照类推,在“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则确立之前,曾作为弥补法律漏洞的主要形式而存在。法律类推的特点在于:所类推情形与法律规定之比照情形具有相似性;区别于法律拟制的创制性功能,法律类推是司法实务中因相关立法空白、为求一时情势之需而进行的法律“比对”;法律类推破坏了刑法的确定性,使刑法的指引性功能丧失。
  (一)法律拟制与法律类推的共同之处在于两者都具有漏洞填补功能。对立法当时已经预见到的值得科处刑罚的反规范性行为,在由于立法技术等原因而无法赋予其独立于他罪的法地位的情况下,立法者一般将其拟制为与之最相类似的他罪,并适用他罪的罚则,以严密刑法法网,弥补规范漏洞;而在由于立法意识相对滞后、人类本身认识局限性等原因所导致的法无明文规定的情况下,对实际出现的值得科处刑罚的反规范性行为,司法中则采用法律类推的方式,适用与该行为最相类似的罪刑条款。另外,如果以应然的刑法规范为基点进行考查的话,对于严重侵犯法益的行为,两者都有违实质的正当性,即赋予危害性不同的行为以相同的法律效果。
  (二)法律拟制与法律类推的区别在于。(1)法律拟制缺乏实质的正当性但具形式上的合法性,法律类推则在缺乏实质正当性的同时,也缺乏形式上的合法性。以现行《刑法》第267条第2款规定为例,“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚”,而携带凶器抢夺在事实上与刑法263条规定的抢劫罪并不相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但因立法者将该行为赋予了与抢劫罪相同的法律效果而使其具有了形式上的合法性。[5]法律类推则由于缺少相关的法律规定而只能“比照最相类似的条文”,在缺乏实质正当性的同时也不具有形式上的合法性,即使某种行为的社会危害性程度足以达到应受刑罚处罚的程度,也只能因缺少法律依据而作无罪化处理。(2)基于实质的正当性,对某一危害社会的行为不适用法律拟制可能会导致两种法律效果:以《刑法》第267条第2款的规定为例。在构成抢夺罪的情况下,依照第267条第1款的规定定罪处罚;[6]在不构成抢夺罪的情况下,作无罪处理。而如果废除法律类推,为保障国民的预测可能性,无论行为是否具有严重的社会危害性,一律不得入罪。(3)法律拟制是法律条文的一种规定方式,属立法层面,所拟制行为在立法当时就已为立法者所预见或认识。而法律类推则多出现在司法层而,所类推行为在立法当时由于各种原因并未被立法者所预见或虽然有所预见,但出于立法技术等原因而未被纳入刑法规制视野。(4)法律拟制侧重于法益侧面,要求原犯罪构成与拟制犯罪构成之间具有相同或相似性。法律类推则注重于行为侧面,要求所类推行为与比照行为(法律规定之行为)之间具有类似性(不可能相同)。
  二、法律拟制与法律类推的正当性
  曾被广泛适用而且现在正在被适用的法律拟制以及在罪刑法定原则得以确认之前大行其道、现今司法实践中仍以扩大解释为名而被偷梁换柱的法律类推,是否符合实质的正当性要求?其一再被适用的理由何在?
  (一)法律拟制与法律类推实质正当性考查。法制拟制与法律类推的正当性分析,应从报应与预防两个方面进行合理性分析。
  (1)从报应的角度对法律拟制与法律类推进行考察,不难发现:法律拟制实现了形式正义而违反了实质正义:法律类推则同时违反了形式正义与实质正义。法律拟制通过赋予不同行为以相同的法律效果来实现报应,但是这种报应不是建立在等量报复、等值报复或与对规范的侵害程度相对应的基础上,而是对危害性相异的拟制行为与被拟制行为进行了等同价值的报复。实质的正义性要求刑法实现对犯罪的精确回应,不同的犯罪,因其危害程度不同,所受到的报应也应有所不同。因此,无论基于何种原因的法律拟制,都有违实质正义。法律类推的实质则在于“继续演进法律条文之思想,从而规定可认识之方向,推衍出新规则”,[7]故类推超出了法条之本意并逾越了可适用之范围。它不仅因缺少刑法的明文规定而违背了罪刑法定的形式意义,更因破坏了刑法的确定性要求并进而超越了可预性范畴而丧失了正义理念所要求的本质性内核。(2)预防理论主要以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利性价值来论证刑法的正当性。预防理论以“与未然之犯罪相适应”为基点,以防止犯罪的发生为己任,从而实现“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”[8]这一终极目的。无论是侧重于一般功效的一般预防,还是侧重于个别功效的特殊预防,都强调刑罚的适当性:前者强调刑罚应与防止一般人犯罪所需强度相适应;后者强调刑罚应与防止犯罪人重新犯罪相适应。如前所论,违反了实质正义的法律拟制与法律类推,也同时违反了实质侧面的罪刑法定与罪刑均衡,因而不可能满足刑罚的适当性要求而与未然的犯罪相适应。以追求犯罪预防之功利性为目的的预防理论,在违背现代法治精神而牵强创制的法律拟制与法律类推面前除了束手无策外,别无其他选择。因立法意识、立法技术或其他外在客观因素而导致立法者的明知不可而为之与司法者的片面追求司法效果,既无法从根本上威慑、教育、安抚一般社会公众而实现一般

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