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【期刊名称】 《法学杂志》
中美知识产权保护强度测度与比较
【英文标题】 Comparison of Intellectual Property Rights Protection Between China And USA
【作者】 钟佳桂【作者单位】 中国人民大学信息学院
【分类】 比较法【中文关键词】 知识产权保护强度测度 中国 美国
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 134
【摘要】

中国2005年的知识产权保护水平已经比1990年的保护水平大大提高。知识产权保护在发展的某个阶段是重要的,但这个阶段只有当该国家已经进入中高收入发展中国家的行列时才会出现。但TRIPs的规定使得我国知识产权保护的调节余地非常小了。

【全文】法宝引证码CLI.A.110346    
  
  在知识的创造、扩散、利用及再创新循环中,知识产权制度具有直接而异常重要的干预和调节作用,随着知识经济的不断发展和经济全球化,知识产权在国际竞争中的重要地位日益凸现。这表现为知识产权在国际贸易中的地位越来越重要;知识产权正在成为新的贸易壁垒,深刻影响了世界贸易的格局;发达国家纷纷将知识产权战略作为国家发展战略提出,巩固和加强其知识产权优势,利用知识产权向发展中国家施压,确保其在全球经济中的领先地位。在此种情况下,决策者需要秉承知识产权平衡原则,把握知识产权保护的“度”,寻找知识产权制度促进经济增长的最佳契合点,为此,知识产权保护强度的测度成为必要。
  一、知识产权保护强度评价指标体系
  本文给出的知识产权保护强度的定量评价体系源于3位具有法学背景的专家提出的评价指标,这3位专家是Hemnes、Gadbaw和Richards。在该评价指标体系中,各个国家的知识产权保护强度都会按一定的标准被计算出来,得分将在0—5分之间。该指标体系共由5类标准构成:(1)知识产权的保护范围;(2)参与国际知识产权协定的情况;(3)保护的丧失;(4)强制执行机制;(5)知识产权保护时间的长短。每一类标准的得分在0—1之间,这5类标准得分的总和即是关于某一国的知识产权保护强度的得分。
  除了保护时间这类标准,其他各类标准都包括三种可选的条件,每满足一个条件,得1/3分,如果所有的条件都满足,在该类标准得1分,意味着该国在这类标准中实行的是强保护。例如,如果一个国家在强制执行机制这一类中得了1分,则该国执行知识产权法律力度很强,如果该国在该项中仅满足了一个条件,得了1/3分,说明知识产权的法律在该国的执行是不力的。下面将详细说明各类标准中的评判条件(各条件均只能满足或不满足,以此来判定得分与否)。
  (一)知识产权的保护范围
  该类中的三个评判条件是:(1)是否对实用新型进行保护(对物品利用的改进,以对工具的微小改进为典型代表);(2)是否对医药产品进行保护;(3)是否对化学产品进行保护。如果一国对以上三种情况都提供保护,该国在该项目上的得分将是1分,如果仅保护其中了两项,则得2/3分,依此类推。
  (二)参与国际知识产权条约的情况
  三个主要的条约是:(1)1883年的《保护工业产权巴黎公约》(及其随后的修改);(2)1970年的《专利合作条约》(PCT);(3)1961年的《国际植物新品种保护公约》(UPOV)。一国如果在所有以上条约中都签字了,则该国在该项目的得分是1分,仅签字加入一个条约,则只得1/3分。
  《巴黎公约》开创了通过多边国际条约协调各国知识产权法的先河,PCT的主要目标是为了简化专利申请的行政管理,它允许申请人仅在条约国中的一国申请专利,而在所有条约参与国中都拥有专利权。UPOV则是给予新植物品种的培养者专利权。这些条约要求各签约成员国都采取相同的保护标准和保护范围,并将其作为国家的法律来实施,以此来实现申请步骤和法律的清晰和非歧视性。
  (三)保护的丧失
  该项通过计算保护带来的三方面损失来衡量知识产权的保护强度:(1)实用性条件;(2)强制许可;(3)专利的回收。在这一项中,如果一国的法律保护知识产权不会因为如上三种情况而丧失,该国在该项的得分将为1分。
  实用性条件:是关于专利的开发利用方面的要求。例如,专利授权组织也许会要求一个专利是否批准取决于是否能以该专利为基础生产出某种产品,如果是一项将授予外国人专利,则会要求该产品能被进口到本国。有些国家则要求一些发明如果要获得专利,该发明应该在某段时间内能有效地发挥作用。强制许可则要求专利权拥有人应于第三方共享专利开发的经验(提供专利文献),而且要对专利权拥有人从该专利权中获得的收益进行限制,仅保证专利权拥有人从中获得适当的回报。专利的回收,是指国家是否在专利不再发挥作用时,完全地收回专利权。谁敢欺负我的人
  (四)强制执行机制
  没有足够的强制执行机制,法律将成为一纸空文。该项中三个相关的条件是:(1)预先禁止令;(2)参与侵权起诉(contributory infringement pleadings在中文文献中曾出现过的翻译共有:“辅助侵权”、“帮助侵权”、“共同侵权”。虽然我国《民法通则》第185条已有“共同侵权”之概念,但从美国文献上关于contributory infringement一词的定义可知,以故意为要件,仅可部分对应于我国民法第185条共同侵权行为。因此,本文使用“参与侵权”,既称“参与”应以故意为前提);(3)举证责任倒置。一国如果提供以上三项保护,该国在该项的得分将是1分。
  预先禁止令是指:在审判结果出来之前就采取行动要求被起诉方停止被诉的侵权行为。预先禁止令是一种在最终审判结果出来之前保护知识产权人合法权益的方式。参与侵权起诉是指某些行为本身没有构成侵权,但是客观上帮助其他人,使知识产权人受损的侵权行为。反向举证责任是指将举证责任由知识产权人转到被诉的侵权人。由知识产权人来举证对方侵权是一件非常困难的事情,此举是非常有效的知识产权强制执行机制。
  (五)保护期长短
  知识产权的保护期直接关系到知识产权人能从该创新中获得的回报的多少。此处,一个国家如果制定的保护期达到了美国建议的最短的保护期限的标准,该国即可以在得1分。美国商会(USCC)规定,最短的保护期是从专利授权日起17年,或者是从专利申请日开始起20年。一国如果规定的专利保护期限不足如上的最短期限,则按百分比获得其相应得分,如果一国规定的保护期超过如上最短期限,将得到1分。
  二、中国与美国知识产权保护水平比较
  根据如上的知识产权评价体系,笔者对中国(1990年和2005年)和美国(2005年)的知识产权保护水平进行了定量的测度。
    ┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
  ┃中国(1990)                                ┃
  ┣━━━━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━┫
  ┃保护范围     ┃实用新型  ┃医药产品  ┃化学产品   ┃得分   ┃
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  ┃         ┃      ┃  ×   ┃  ×    ┃  0.33 ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━┫
  ┃国际条约     ┃ 巴黎公约 ┃  PCT   ┃  UPOV   ┃     ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━┫
  ┃         ┃  ×   ┃  ×   ┃  ×    ┃  O   ┃
  ┣━━━━━━━━━╋━━━━━━╋━

  ······人丑就要多读书

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