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【期刊名称】 《法学杂志》
违宪主体论
【英文标题】 Research on Unconstitutional Subject【作者】 莫纪宏
【作者单位】 中国社会科学院【分类】 中国宪法
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.110335    
  
  违宪主体,顾名思义,从法理上来看,一般是指违反宪法所规定的义务和职责,应当承担相应的宪法责任的政治实体、国家机关、社会组织或者是公民个人。但是,与一般违法主体不同的是,违宪主体概念的内涵和外延由于违宪概念本身的复杂性和不确定性而显得更加难以把握和难以界定。关于违宪主体,从法理上系统加以归纳和总结的学说,不论是国外,还是国内,对这一方面的论著都很少见,其中一个重要原因是违宪主体理论的复杂性和不确定性。作为违宪审查理论的一个最重要的课题,违宪主体理论必须加以规范化和系统化。
  一、我国学术界和法律实践对违宪主体概念的认识
  我国宪法学界近年来对违宪主体的概念也作了一些讨论,但是,由于在实践中一直没有产生具体的违宪审查活动,所以,对违宪主体概念的探讨大多停留在理论和应然的层面,最大的特征是违宪主体概念的泛化和违宪主体范围的不确定性。
  胡锦光教授曾经在《论违宪主体》一文中对我国目前宪法学界所认识的违宪主体的概念作了比较好的概括和总结。胡锦光教授认为,已有宪法学研究和司法实践所提供的答案的多样性和复杂性表明了我们对违宪主体为何及标准的探讨、研究并不成熟,分歧多于共识。首先,学者在定义“违宪”概念时的不同观点表明了其对违宪主体的不同理解。代表性观点有:(1)违宪是指国家的法律、命令、行政措施和法规以及国家机关或者公民的行为与宪法的原则与内容相抵触;(2)违宪通常是指国家机关、社会团体、企业、事业单位及其领导人以及公民的行为,与宪法的原则或内容相抵触;(3)所谓违宪是指一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织所制定的各种行为规范以及他们所实施的公务上的行为和上述机关、团体组织的领导人在履行职务中违反了宪法的规定等。可见,在谁具有违宪主体资格的问题上,学者们通常认为应在国家机关、武装力量、各政党、社会团体、企业、事业单位及其领导人、公民个人等对象主体中选定,但此范围究竟有多大并无定论。其次,司法界通过审理具体案件,实践性地认定了公民个人的违宪主体资格。对司法界的这一观点与作法,认可与否定者皆有之。除理论的研究与实践的作法外,我国《宪法》文本的规定似乎也可以提供这一问题的答案。我国《宪法》序言、第5条、第53条对下列内容进行了规定,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权;一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究;中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。因此,依据我国宪法规范,也可以产生一种判定违宪主体的思路是:宪法规范中涉及的这些主体违反宪法的原则与规定应构成“违宪”。亦即这些主体应具有违宪主体资格[1]。
  应当说,正如胡锦光教授指出的那样,我国目前宪法学界已有的关于违宪主体概念的定义基本上受制于现行《宪法》相关规定的限制,从宪法解释学的角度来看,现行《宪法》提供的是一种广义上的违宪主体的概念。其核心的宪法依据是现行《宪法》序言、第5条和第53条规定的具有维护宪法实施职责、不得违反宪法规定的一切国家机关、社会组织和公民个人。
  在具体的司法实践中,包括最高人民法院在内的各级人民法院,对于违宪主体概念和范围的认定也是倾向于广义上的,一切国家机关、社会组织和公民个人都存在着相应的宪法责任,宪法可以对所有的社会关系主体产生法律上的直接的效力。在沈涯夫、牟春霖诽谤一案中,上海市中级人民法院引用了现行《宪法》第38条和第51条,论证新闻记者与普通公民一样,在行使宪法和法律规定的权利的时候,必须履行宪法和法律规定的义务,即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”(第51条)以及“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”(第38条)。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷一案中,天津市塘沽区人民法院作出的判决认为,在劳动合同中载明“工伤概不负责”这样的条款直接违反了《宪法》第42条关于国家加强劳动保护、保护劳动者合法权利的规定和精神,因此是无效的。在王英发诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷一案中,河北省高级人民法院作出判决认为:现行《宪法》第38条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。根据《宪法》和《民法通则》的规定,公民的名誉权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯名誉权一案中,上海市第二中级人民法院作出的终审判决认为:依据《中华人民共和国宪法》第38条,《中华人民共和国民法通则》第101条、第120条
打遮阳伞就显得很娘
以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(二)项之规定,判决上海屈臣氏日用品有限公司应向钱某赔礼道歉[2]。
  关于违宪主体在司法实践中的认定,最值得注意的是2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释(2001)25号,因批复2001年8月13日生效,故又有人称为“8·13”批复)。在该批复中,最高人民法院认为,“根据本案事实,陈晓祺等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”。很显然,在该批复中,最高人民法院将“陈晓祺”个人视为侵犯齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利的“违宪主体”,并由此引发了一场关于宪法权利第三者效力的争论[3]。
  在具体的立法实践中,有关违宪主体可以通过《中华人民共和国立法法》所确立的违宪审查程序体现出来。《中华人民共和国立法法》第90条规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的。可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关专门委员会审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议,由常务委员会工作机构研究,必要时,送有关的专门委员会审查、提出意见。很显然,相对于受违宪审查的对象的行为主体来说,行政法规的制定主体——国务院,地方性法规的制定主体——省会所在市的人民代表大会及其常委会、较大的市的人民代表大会及其常委会,自治条例和单行条例制定主体——自治区、自治州和自治县的人民代表大会及其常委会都有可能成为立法法所确立的违宪审查程序所确认的违宪主体。如果结合现行《宪法》关于各种宪法关系主体有遵守和实施宪法的泛泛的宪法责任规定,《立法法》无疑通过法律的形式缩小了违宪主体的范围,包括全国人大及其常委会、国务院各部委、地方各级人民政府、没有地方性法规制定权的地方人大及其常委会等等都没有明确的宪法上的违宪责任。
  从我国对于违宪主体概念的界定的理论探讨和实践作法来看,违宪主体至少包括两个层次。一是广义上的具有维护宪法实施义务的各种社会关系主体:二是狭义上可以通过违宪审查程序来对其行为或者其行为结果是否符合宪法进行违宪审查的特定主体。遗憾的是,在关于违宪主体的概念上,我国宪法学界并没有形成通说,法律实践,不论是立法实践,还是司法实践,在这个问题上的态度也是不明朗和含糊的。解决这个问题的制度途径是很简单的。因为根据现行《宪法》第67条第1项和第4项规定,全国人大常委会有权解释宪法和法律。现行《宪法》和《立法法》所规定的违宪主体到底是谁,范围有多大,违宪主体的哪些行为受违宪审查机关的审查等等,这些问题只需要全国人大常委会依法行使《宪法》所赋予的解释宪法和法律的职权就可以迎刃而解。当然,在全国人大的立法实践中,也存在着试图解决违宪主体问题的决定。如1990年4月4日由第7届全国人民代表大会第3次会议通过的《全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》中规定,“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的”[4]。很显然,在上述决定中,全国人大对自身制定的香港基本法是否违宪作出了正式的法律判断。从宪法理论上来看,全国人大在上述决定中并没有回避自身作为违宪主体的可能性。由此可见,关于违宪主体的界定,我国最高国家权力机关并没有非常明确和肯定的立法态度,这也是导致实践中特别是在面法实践中违宪主体被泛化的重要原因。
  因此,要在理论上和在实践中彻底解决违宪主体概念的界定问题,国家最高权力机关,特别是全国人大常委会必须依据宪法宪法和法律中有关违宪主体的概念、范围作出明确的解释,否则,就无法科学和有效地建立起违宪审查法理和违宪审查制度。
  二、国外宪法理论和在违宪审查实践中所确立的违宪主体概念
  关于违宪主体问题,在国外是随着近代成文宪法制度的产生而逐渐建立起来的。违宪问题是在确立宪法的根本法律地位过程中逐渐产生的,并且形成了违宪的法律和行为无效的法治原则。关于违宪无效的观念,最早可以追溯到中世纪欧洲开始萌芽的自然法观念。既是神学家、又是法学家的阿奎那曾经根据自然法的观念提出,违反人类福利的法律或者是立法机关越权制定的法律,均属于不合正义的法律,根本不能视为法律。在13世纪,随着1215年限制封建王权的近代宪法文件《自由大宪章》的诞生,宪法作为根本法的思想得到了确立。英王爱德华一世曾下令,任何违反《自由大宪章》的判决均无效,表达了以普通法传统为基础的法院作为违宪主体的可能性,在英国传统的普通法理念基础之上引入了宪法至上的法治观念。英王爱德华三世曾连续发布确认《自由大宪章》的宣言达15次。他在最后一次宣言中声称,即使国王制定的法律与《自由大宪章》相抵触,也应当视为无效。在此,英王的声明中已经包含了作为最高国家权力的国王存在违宪的可能。国王也可能会成为违宪主体。17世纪,最高法的思想在英国的司法实践中得到了认可。在这一方面,具有奠基作用的英国王室高等法院法官科克认为,《自由大宪章》包括公平与正义的根本原则,而普通法则是这些根本原则的体现,从而认定《自由大宪章》及普通法均为最高法,其效力均在国王和议会制定的法律之上。科克在著名的博纳姆博士一案判决中指出,英国的普通法(即判例法)和《自由大宪章》是自然法的体现,其地位和效力优越于国王及国会的立法,凡是与两者相违背的立法一律无效。科克的著作后来流传到北美,受到了广泛的推崇。他被称为“司法审查的法律之父”。特别是1761年波士顿的青年律师奥迪斯在他办理的案件中,常常引用科克的主张作为其辩论的法理依据,积极倡导“法律如违反宪法则无效”的思想。奥迪斯在其著作中认为:一切自由国家都设定宪法,最高立法机关的权限乃渊源于宪法,故不能超过宪法所规定的范围而自毁其权力基础[5]。
  宪法作为根本法以及法律不能违宪的思想在北美独立战争期间深深地影响了美国战争胜利后制宪法者们的建国思想。美国1787年《宪法》产生之初,美国宪法的制定者们就已经认识到了违宪问题的重要性,并且意识到立法机关可能会更容易违宪,是违宪的最重要的主体。1787年美国《宪法》在确立宪法最高法律地位的同时,就确立了违宪的概念。该《宪法》第6条第2款规定:本宪法及依本宪法所制定之合众国法律,以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约,皆为全国之最高法律,每个州的法官应受其约束,任何州的宪法我能说我还比较喜欢洗碗吗和法律中的任何内容也不得与之相抵触。麦迪逊曾经在1788年2月1日《纽约邮报》上一针见血地指出:行政部门经常违宪也并非无辜。在这个问题上应该提到三种情况:第一,这些事例中大部分不是由于战争需要而直接产生,就是由于国会或总司令的建议。第二,在大多数其他事例中,它们不是迎合立法部门的已经表明的意见,就是迎合立法部门的已经周知的意见[6]。很显然,麦迪逊在此把行政部门违宪的更多的原因都归结为立法机关的违宪。正是基于对立法机关更容易违反宪法的担心,1791年通过的美国《宪法修正案》第一条就在宪法文本中明确地限制了联邦国会的立法权力。该条修正案规定:国会不得制定有关下列事项的法律:确立一种宗教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由:或剥夺人民和平集会及向政府要求申冤的权利。
  在美国宪法及其宪法修正案所确立的违宪理念指导下,违宪主体的概念随着美国最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中所确立的司法审查先例而得到正式肯定。在以马歇尔为首的大法官作出的判决中,对立法机关作为违宪主体的正当性作了比较详尽的论述。该判决认为,立法权力应当受到宪法的限制和制约。因为宪法是成文宪法,这些限制不应当被遗忘。假若这些限制可以在任何时刻被其意欲约束的权力所超越,还要以什么目的去限制这些权力?还要以什么目的把这些限制付诸文字?假若那些限制不能约束它们施加的对象,假若法律所允许的和法律所禁止的都有同样的强制效力,那么具备有限与无限权力的政府就失去了区别。无可争辩,如果不是宪法控制任何与之违背的立法法律,就意味着立法机关可以通过寻常的法律来改变宪法。在这两者之间只能选择其一。或者宪法是首要至上的法律,不可被通常手段加以改变;或者是它与普通法律居于同一水准,并和其他法律一样,可以被立法机关在高兴时加以修改。如果前一种选择是正确的,那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律:如果后者是正确的,那么成文宪章就成为了人民的荒谬企图,去限制那些本质上不可限制的权力。无疑,所有那些设计成文宪章的人们将它设想为形成民族的基本和首要之法律,因而所有这类政府的理论一定是:一项和宪法相抵触的立法行为是无效的[7]。
  从美国联邦最高法院关于马伯里诉麦迪逊案件的判决来看,美国联邦最高法院在确立法律违宪的法理时,是从制定法律的主体立法机关必须要服从制定宪法的主体人民的意志角度出发,来论证立法机关作为违宪主体的合法性的。由于立法机关是人民通过选举代表其意志和利益的议员或代表组成的代议机构,所以,作为代议机构的立法机关的意志应当从属于人民的意志。表现在立法上也就是说,立法机关制定的法律应当服从于人民制定的宪法,立法机关存在着违反宪法规定、违背人民意愿的可能性,因此,在制度上就必须建立起对立法机关的立法行为实行违宪审查的制度。当然,以三权分立和权力的制约与平衡原则为基础建立起来的美国宪法制度,由于立法机关、行政机关和司法机关在宪法中享有同等重要的国家权力,彼此互不隶属,因此,他们都可能存在违宪行为,都可能成为违宪主体。如在1974年7月24日美国联邦最高法院就合众国诉尼克松一案所作出的判决中指出:总统的行政特权不能无限制地延伸到阻碍司法审查的正常程序,司法程序的合法需要可以超越总统所享有的行政特权。如果允许总统享有行政特权而扣留与刑事审判相关的证据,则会深深地侵犯法律所规定的正当程序[8]。可见,在美国的违宪审查制度下,联邦总统并不能从违宪主体中加以排除。在美国联邦最高法院两百多年的违宪审查实践中,联邦国会作为制定法律的立法机关一直被视为主要的可能存在违宪行为的违宪主体,随着违宪审查制度的发展,包括联邦总统、州立法机关以及州法院等的行为都进入了违宪审查对象的范围,相应地也就逐步建立起比较稳定的违宪主体制度。自1803年最高法院大法官马歇尔确认最高法院享有违宪审查权之后,美国最高法院的违宪审查权的范围是通过违宪审查活动逐步展开的。如在1810年,联邦最高法院对州法院是否违反宪法享有了违宪审查权,1816年,联邦最高法院对州法院也拥有了管辖权。从1890年至1932年,联邦法律或者是总统令被宣告违宪的有35件。在罗斯福新政期间,总共有12个法律被最高法院宣布为违宪。不过,从总体上来说,一直到二战结束,美国联邦最高法院行使违宪审查权基本上是采取司法抑制主义态度。直至目前为止,美国最高法院已经对4000件关系到宪法解释的案件进行了审查,总共宣告了美国国会制定的80多部宪法违宪,也宣布了一些州的法律违宪。不过,美国最高法院的违宪审查一直属于附带型的违宪审查制度,对法律的违宪审查是依靠具体的案件涉及到法律的违宪问题而发生的。所以,美国的违宪主体制度也是依靠美国联邦最高法院不断积累的违宪审判判例建立起来的。违宪主体概念的界定缺少成文宪法的规定,违宪主体的范围具有一定的开放性。
  在欧洲大陆,关于违宪主体的理论是随着宪法法院的理论建立而发展起来的。在20世纪初期,美国式的违宪审查制度曾经在法、德、意等国家得到青睐。在法国,从1902年开始,比较立法协会(Socitee de Legislation Comparee)会长拉尔诺德先生就倡导并发动了一场旨在建立美国式违宪审查制度的运动,得到了许多学者的支持和响应。该运动甚至涉及到了报社。《时代》杂志曾在1925年第11—12期上刊发了一个相关的民意调查。同年12月,精神科学与政治科学学会(Academie des Sciences Moraleset Politiques)举行了一场辩论会,几位与会的公法学家,包括泰勒米、狄骥、欧里乌等教授一致认为,应当鼓励普通法院的法官学习美国。不过,在实践中,法国的行政法院和最高法院却没有在任何一个正式的案件中宣布某项立法案违宪。在诉讼过程中,法官仍然忠实地履行遵守法律的职责,不敢越雷池一步。在德国,1925年11月4日帝国法院的一个判决仿效了美国联邦最高法院的作法,但此后就止步不前[9]。与此同时,在纯粹法学代表人物凯尔森的倡导下,在一般法律不得违背作为根本法的宪法思想指导下,奥地利于1920年成立了有别于美国违宪审查制度的宪法法院制度。此种模式明确地将宪法法院作为宪法的“守卫者”,与立法机关、行政机关和司法机关相对应。由此,立法机关、行政机关和司法机关都成为了违宪审查的对象,立法机关、行政机关和司法机关在制度上也就明确地成为了违宪主体。凯尔森认为,社会即意味着秩序,而秩序是由不同规范来组成及限制的:所谓法律秩序就是法律规范的一种等级体系。法律秩序依次是“个别规范”、“一般规范”、“宪法”和“基本规范”所组成的等级制度。这些规范的统一性由下列事实构成:一个规范的产生由另一个规范决定,也就是说,低级规范的产生由高级规范所决定,而后者的产生又被更高的规范所决定。这种规范效力的上溯最终会到一个最高级的规范,即基本规范。基本规范是整个法律秩序的最高效力的原因,是整个法律秩序统一性的依据。凯尔森认为,每个国家都会有某种宪法,它可能是成文的,也可能是不成文的,可能是简单的或详细的,是弹性的或刚性的,但它是一个根本法。因此,依据凯尔森所建立的法律规范效力等级体系,处于宪法之下的低级规范,特别是直接依据宪法产生的法律规范的制定主体,就可能成为违宪主体。由于制定法律规范是立法机关经常性的工作,所以,以监督宪法实施为职责的宪法法院就应当享有对立法机关制定的法律的抽象性审查权力,来保证宪法得到正确和有效的实施。
  奥地利的宪法法院模式二战后在欧洲大陆得到了肯定。包括奥地利、德国等在内在二战后都建立了宪法法院制度,宪法法院除了对在普通法院审理中涉及

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