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【期刊名称】 《法学》
《民法总则》与其他民事法的适用关系
【作者】 李宇【作者单位】 上海财经大学法学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则;基本法;一般法;特别法;新法;上位法;下位法
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 18
【摘要】

《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等与《民法总则》之间的关系是民事基本法之间的关系,不是基本法与特别法之间的关系。《民法通则》中的总则性规定已全部被《民法总则》所取代。《民法通则》中的分则性规定,与其他民事基本法不相抵触者,继续适用。其他民事基本法的规定,与《民法总则》相抵触者,按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定;但《婚姻法》《继承法》中关于身份行为的特别规定,依照分则规定优先于总则规定之原则,优先于《民法总则》适用。民事特别法规定优先于《民法总则》规定适用,但其中重复《民法通则》规定者、依体系或立法目的应适用新法者,不应继续适用,而应按照新法优于旧法之原则,适用《民法总则》的规定。《民法总则》不具有溯及力,但有利于民事主体权利或自由保障的规定除外。下位法规定在内容上抵触《民法总则》规定者,或超越《民法总则》的法源限定者,属于下位法抵触上位法,不应适用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230881    
  
  作为民法典的开局之作,《民法总则》(以下或简称本法)对旧法规范多有改废之处。《民法总则》既已施行,厘清本法与其他现行法之间的适用关系实乃当务之急。在本法施行之后至民法典编纂完成之前,尤需注重“过渡期解释作业”的特殊性。在这一过渡期内,诸法并存、新法旧法交错的局面前所未有,这既对司法实务构成巨大挑战,也为重新审视、通盘检讨现行法体系提出了强制性要求。探讨诸法的适用关系也有助于立法上的再体系化。有鉴于此,本文从基本法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法这三个法律适用的主要维度,分析《民法总则》与其他各种法律法规等规范性文件之间的适用关系,以供参考。
  一、基本法与特别法
  《民法总则》11条规定了特别法优先适用原则。特别法即本条所称其他法律中关于民事关系的特别规定。特别法乃相对于一般法而言。一般法,或称基本法、普通法,是指关于一般民事关系的规定;而特别法是关于特殊民事关系的规定。特别法须与一般法处于同一位阶。此所谓基本法,不同于基本法律。全国人民代表大会制定的基本法律与全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法律,虽制定机关有异,但效力位阶并无高低之别。[1]本条所称“其他法律”,系指基本法律和非基本法律,但不包括《民法通则》《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》。《民法通则》等所规定者为一般民事关系,均属于基本法范畴;[2]此类法律与本法之间,不适用特别法优先于基本法之原则,而依新法优于旧法或分则规定优先于总则规定之原则,决定其适用关系。
  (一)《民法总则》与《民法通则》:新法优于旧法
  《民法通则》包括总则性规定和分则性规定。《民法通则》第一章“基本原则”、第二章“公民(自然人)”(第五节“个人合伙”除外)、第三章“法人”、第四章“民事法律行为和代理”、第六章“民事责任”第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”、第七章“诉讼时效”、第九章“附则”属于总则性规定;第五章“民事权利”、第六章第二节“违反合同的民事责任”和第三节“侵权的民事责任”、第八章“涉外民事关系的法律适用”属于分则性规定。《民法通则》的总则性规定已全部被本法所取代;其第五章“民事权利”中的部分内容与本法第五章“民事权利”的规定不一致的,也依照新法优于旧法之原则,适用本法规定。
  对于《民法通则》与本法均有规定但两者不一致的条文,人们易于判断而得出适用本法的结论。但对于《民法通则》有规定而本法无规定的条文,则容易产生是否属于两法“不一致”的疑问。例如,本法是否废止《民法通则》136条关于适用一年短期诉讼时效的四种情形之规定即存争议,原因在于本法未规定短期诉讼时效。对此,考察立法机关保留《民法通则》的理由即可得出结论。
  暂不废止《民法通则》的理由见诸于民法总则之立法说明:“民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,被称为一部‘小民法典’。草案基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”[3]此所谓民法的基本制度和一般性规则,即《民法通则》中的总则性规定;合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事关系法律适用等具体内容,即《民法通则》中的分则性规定。暂不废止《民法通则》的理由是,分则性规定“还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合”。可见,本法意在取代《民法通则》中的总则性规定,而无意取代《民法通则》中的分则性规定。“诉讼时效”一章属于《民法通则》中的总则性规定,而不是立法机关有意留待将来民法典分则编纂时再予统合的分则性规定。《民法通则》136条作为“诉讼时效”一章的内容,当然已随该章被本法“诉讼时效”一章全部代替。还需要注意的是,《民法总则》“基本吸收了”《民法通则》的总则性规定,“同时作了补充、完善和发展”,这意味着《民法通则》中的总则性规定如未被本法吸收,则足以表明本法无意保留(吸收),更无意对其作“补充、完善和发展”。此类例子还包括《民法通则》中的等价有偿原则、企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营(42条)、全民所有制企业法人和集体所有制企业法人等的责任承担(第48条)、企业法人法定代表人的行政责任和刑事责任(第49条)、联营、以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效、恶意串通民事行为双方当事人所得财产的追缴(第61条第2款)、委托书授权不明时的连带责任(第65条第3款)。
  《民法通则》136条的规定不属于本法第188条第1款第2句所称“法律另有规定”之内容。此所谓“法律另有规定”,主要是指特别法关于诉讼时效期间的规定。民事基本法不属于特别法,民事基本法所规定的特别诉讼时效仅有《合同法》为涉外合同纠纷所规定的4年诉讼时效。立法机关工作人员撰写的《民法总则》释义书亦明示,此所谓“法律另有规定”主要指向特别法。[4]
  (二)《民法总则》与其他民事基本法:以新法优于旧法为原则
  《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等属于民法典的组成部分,待立法机关完成民法典编纂后将成为民法典之一部,上列各法自民法典施行之日起废止。本法与《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等同属普通法(基本法)的一部,是同一法典中总则和分则的关系,不是普通法和特别法的关系。而本法第11条所规定的是《民法总则》与民商事特别法的关系。[5]在同一法典内部,分则规定原则上优先于总则规定。但鉴于我国民事立法的特殊进程(先分则后总则),遇有《民法总则》的规定与其他民事基本法的规定不一致者,《民法总则》的规定有意取代先前其他民事基本法的规定。因《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》施行在前,本法施行在后,遇有上列各法与本法不一致的情形,原则上应当依据新法优于旧法之原则,优先适用本法规定,而不应依照本法11条优先适用上列各法;[6]在例外情形下,即《婚姻法》《继承法》对身份行为效力有特别规定的,适用其特别规定,其依据为分则规定优先于总则规定之原则。
  上列各部分则性民事基本法与本法存在不一致者,有《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》。其余诸法与本法规定并无冲突。
  《合同法》关于合同效力与代理的规定已被本法的相应规定所取代。此处不适用分则规定优先于总则规定之原则。《合同法》关于合同效力和无权代理、表见代理等规定,原是为了修正《民法通则》相应规定之不妥,弥补《民法通则》相应规定之不足,并非专为合同而制定,只是在《民法总则》制定之前暂时栖身于《合同法》总则之中,故属于民法总则性规定,而非分则性规定。本法关于法律行为效力和代理的规定,又是意在对《民法通则》和《合同法》的相应规定加以修改、完善,因此,同属总则性规定,应依照新法优于旧法之原则,适用本法的相关规定。
  《民法总则》182条第2句关于自然原因所致紧急避险的后果之规定是对《侵权责任法》31条第2句的改变,应系有意为之,[7]故应优先适用本法的规定。
  身份行为效力的特别规定即《婚姻法》关于可撤销婚姻的特别规定和《继承法》关于遗嘱效力的特别规定。婚姻的撤销事由仅限于胁迫一种(《婚姻法》11条),本法关于重大误解、欺诈、显失公平法律行为可撤销的规定不适用于婚姻。[8]《继承法》22条第2款规定,受胁迫、受欺骗所立的遗嘱无效。这与本法统一规定受欺诈、受胁迫所为的法律行为可撤销不同,应优先适用《继承法》的规定。不适用本法关于法律行为可撤销的规定,也是因为在遗嘱人死亡后已无本法所规定的撤销权人,无从为撤销。[9]此外,《继承法》22条第1款规定,无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。此与本法关于无行为能力人、限制行为能力人所为行为效力的规定并无不一致。遗嘱系身份行为,不得代理;遗嘱并非使限制行为能力人纯获利益之行为,也不是与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应的行为,故即使依照本法,亦唯有无效一途。
  (三)《民法总则》与民(商)事特别法:依新法优于旧法原则实现特别法的“再体系化”
  《民法总则》11条所称“其他法律”,包括狭义民事法律、商事法律、劳动法以及其他法律中关于民事关系的规范。所谓狭义民事法律,即指著作权法、专利法、商标法等民事特别法。我国实行民商合一主义,法律所称“民事关系”包括狭义民事关系与商事关系在内。[10]在特别法中,关于商事组织的法律,如《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》及其他各种企业法,以及关于商行为的法律,如《票据法》《证券法》《保险法》《商业银行法》,均属于本条所称的“其他法律”。《劳动合同法》以及经济法、环境保护法与其他法律中关于债权、合同、民事责任等规范亦属于民事法律规范。
  特别法优于基本法在一般情况下固无问题。但在本法施行后面临的特殊情况是,新的基本法与旧的特别法存在大量不一致之处,此时仅仅依凭特别法优先适用的原则即可能发生不妥当的结果。《民法总则》乘其后发优势改进或创制许多新的规定,在权利保护与自由保障方面后来者居上。如果机械地适用特别法优先适用的原则,不仅可能违背本法的体系和立法目的,而且无法将《民法总则》的改进效益最大化。兹略举数例。
  例如,《环境保护法》规定环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年,自当事人知道或应当知道其受损害时起计算(66条)。该条原本是鉴于《民法通则》中的普通诉讼时效期间过短而为救济环境损害所设的特别保护规定,但在《民法总则》废弃《民法通则》中的2年普通诉讼时效期间且将诉讼时效起算点修改为“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”(188条第1款第1句)之后,《环境保护法》的特别诉讼时效规定不优反劣,因为在权利人知道或应当知道其受损害但不知道义务人的情形(例如发现污染但不知污染者)下,依《环境保护法》66条,诉讼时效起算,而依《民法总则》188条第1款第1句,诉讼时效尚未起算。如机械地依照《民法总则》11条,即应优先适用《环境保护法》之规定,则《环境保护法》对环境污染受害人提供特别保护的立法目的反而落空。类似地,《产品质量法》45条关于产品责任适用2年诉讼时效期间的规定意在缓和《民法通则》136条所定一年诉讼时效的严苛性,但在《民法总则》施行后反而沦为不利规定。
  又如,《民事诉讼法》239条第1款规定的申请执行时效为2年。在《民法总则》施行之后,一般债权的诉讼时效为3年,若《民事诉讼法》关于申请执行时效的规定继续优先适用,[11]则未经判决确定的债权诉讼时效为3年,经判决确定的债权诉讼时效为2年,在法律评价上则显失均衡。
  有鉴于此,值得思考的问题是,如何发挥《民法总则》对特别法的控制功能以及实现特别法的“再体系化”。从立法论上对现行有关民事关系的特别规定作通盘检讨和必要修正,以清理基本法与特别法之关系,再造基本法和特别法融贯的体系,此为治本之道。但立法上的再体系化无法一蹴而就,应从解释论上考虑事物性质、法律体系与立法目的,依照特别法优于一般法的原则或新法优于旧法的原则适用法律。此乃迫在眉睫之要务。[12]对此,笔者尝试提出以下三项标准。
  1特别法规定重复《民法通则》等旧法规定而与本法相抵触者,依此性质,应依照新法优于旧法之原则,适用本法规定
  立法机关在制定特别法时沿用或照抄《民法通则》规定的,表明有意遵从《民法通则》,则立法机关既已制定本法以取代《民法通则》,沿用《民法通则》规定的特别法规定应由本法相应规定取而代之。
  例如,《公司法》10条、《个人独资企业法》3条规定以主要办事机构所在地为住所,系照抄《民法通则》39条关于法人以其主要办事机构所在地为住所之规定。[13]本法第63条关于法人住所的新规定既已废止《民法通则》39条,公司住所、个人独资企业住所也应适用(参照适用)本法第63条。法人住所的确定关系到法律文书送达、诉讼管辖、行政处罚管辖等事项,系实务中的重要问题。本法第63条增加规定“依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所”,实质性地改变了旧法规定。实务中常见法人的登记住所位于某地,而其主要办事机构位于另一地的情形,尤以企业为甚。不少地区为吸引企业注册、增加税收,以优惠政策为企业办理登记提供便利,但企业基于实际经营需要而将主要办事机构设于市区或其他地区,导致登记住所和主要办事机构所在地不一致。登记住所的性质属于“客观住所”。登记住所固定不变,如欲变更,须依法办理变更登记,否则不得对抗善意相对人。以主要办事机构所在地为住所,则属于“主观住所”。主要办事机构所在地纯由法人自主决定变动,外人难以知晓,亦缺乏客观证明手段。一旦法人因迁移、歇业、倒闭等原因人去楼空,法律文书难以及时送达而不得不采用公告送达方式,则延时费力,徒增讼累;而利害关系人欲寄送私文书(催告函、合同解除函等),因无公告送达程序可用,更是困难重重。另在法人有多个办事机构的情形下,他人也难以确定何为“主要”办事机构所在地。因此,对于登记法人而言,法律规定以登记住所为住所实优于规定以主要办事机构所在地为住所。法人不将主要办事机构所在地登记为住所,本应自行承担由此造成的不便和风险,而不能使他人承担法人住所不明或难以确定的风险。本法第63条即有意解决登记住所与主要办事机构所在地可能分离的问题,优于旧法规定。
  又如,法律关于特别诉讼时效的某些规定,或者在诉讼时效起算点上沿用《民法通则》的规定(自知道或应当知道权利受侵害之日起算),或者在诉讼时效期间上沿用《民法通则》的规定(2年)。在本法施行之后,应分别适用本法第188条第2款第1句关于诉讼时效起算点的规定和同条第1款第1句关于3年普通诉讼时效期间的规定。
  2.特别法规定与《民法通则》等旧法规定不同而与本法相抵触者,依体系可知本法有意取代旧的特别法规定的,应依照新法优于旧法的原则适用本法规定
  从本法的章节体系安排可知其有以新规定取代旧的特别规定之意,其例证有诉讼时效规定。关于诉讼时效的效力,旧法中存在法律特别规定的不同情形。例如,《个人独资企业法》28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”又如,《产品质量法》45条第2款规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”此外,民事基本法中也存在类似的情形。例如,1985年《继承法》8条规定诉

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