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【期刊名称】 《法学》
中欧BIT谈判中投资者与国家争端解决的模式选择
【作者】 陶立峰【作者单位】 上海对外经贸大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 中欧BIT;投资者与国家争端解决;ISDS机制;模式选择
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 149
【摘要】

近期,欧盟对ISDS机制的诸多创新使正在积极推进谈判的中欧BIT的未来走向更趋复杂。由于中国在ISDS问题上缺乏相关条款设计和仲裁实践经验,面对欧盟进行的改革,必须要在厘清与欧盟各成员国既有条约的基础上,从国内立法和国际投资实践的角度,考察“欧盟版”投资者与国家争端解决模式的可接受度,尤其应慎重考虑上诉仲裁理由的设计和临时措施的安排。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230882    
  一、引言
  近年来,欧盟与中国的双向投资十分活跃,数据显示,2015年中国向欧盟直接投资金额为54.8亿美元,[1]欧盟对华直接投资金额为71.1亿美元,位列中国吸引外资金额第三的地区。[2]2016年中国向欧盟直接投资稳步发展,欧盟对华直接投资金额为96.6亿美元,同比增长35.9%,投资金额位列第二。[3]尽管中国与欧盟大部分成员国已签有双边投资协定(BIT),但随着2007年《里斯本条约》和2008年《欧盟运行条约》的生效,欧盟进一步巩固其整体战略的意图迅速体现在对外投资政策中,并具体落实在欧盟对外以单一主体商谈签署的BIT和含投资章节的自由贸易协定(FTA)中。2013年11月,中国与欧盟正式启动BIT谈判,这是欧盟在《里斯本条约》之后以欧盟为单一主体对外商签的最为重要的协定之一,也是中国继与美国之后开展的又一轮高水平保护的BIT谈判。
  从现阶段谈判的进展情况看,除负面清单外,双方在投资者与国家争端解决(ISDS)条款上的分歧亦较大。[4]投资者与国家争端的解决对维护和推动世界经济发展意义重大,一个有效的争议解决机制可确保外国投资者权益的实现。一国影响外国投资的法律环境或法律因素的好坏取决于实体规则和程序规则的组合情况,[5]在ISDS条款项下不同争端解决方式的设置取舍、优先顺位、适用条件等都体现了争端解决在国内化与国际化、政治化与法律化之间的价值选择,以及在投资母国与东道国之间的力量博弈。在当前程序正义从国内法向国际法渗透的过程中,完善的ISDS机制不仅是彰显程序正义的理论问题,更是在程序规则层面实现投资者与东道国利益再平衡的实践问题。ISDS条款正逐渐成为投资协定谈判中缔约各方争论的焦点和重点条款。欧盟在对外FTA的谈判中反映出其根据《里斯本协定》下的“共同直接投资政策”的行使权能不仅包括市场准入和投资保护,而且还涉及投资争端的解决。[6]由于欧盟本身未有BIT范本,[7]故其在FTA谈判中对ISDS的立场对中欧BIT该条款的影响具有启发意义。
  二、回顾传统:中国与欧盟成员国的投资者与国家争端解决
  中国对外签署双边投资协定始于1982年,首个缔约伙伴国是欧盟成员国瑞典,可见中国与欧盟成员国之间签订BIT的历史传统深远。从1982年中国与瑞典签订BIT起至2009年中国与马耳他签订BIT止,中国与除爱尔兰之外的所有欧盟成员国均已建立了双边投资协定关系。[8]继2001年与荷兰重签BIT后,中国又先后与德国、瑞典、芬兰、比利时一卢森堡、西班牙、葡萄牙、法国、罗马尼亚完成了对BIT的重新谈判与签署工作,重签的BIT无论在实体规则还是在程序规则上都日臻成熟与完善。
  在投资者与国家争端解决方面,中国与欧盟各成员国签署的投资协定中的ISDS条款并不完全一致,早期的中国与瑞典BIT(1982年)、中国与德国BIT(1983年)中甚至没有ISDS条款(其后通过议定书和重签BIT弥补了该缺陷)。在ISDS的具体选择上,所有的BIT基本都包含了友好协商、东道国法院司法解决、专设仲裁庭和ICSID仲裁解决等常见争端解决方式。检视中国与欧盟各成员国之间签订和重签的BIT,可以发现在ISDS机制的安排上有如下几个特点。
  1.单边强制行政复议。在中国与欧盟成员国签订的ISDS条款中(尤其是2001年后重签的BIT),多要求欧盟投资者提起国际投资仲裁之前须完成最长3个月的行政复议。例如,2003年重签的中国与德国BIT议定书规定:“关于在中华人民共和国的投资,德意志联邦共和国的投资者仅在下列情况下可以把争议提交仲裁:(一)投资者已经根据中国法律把争议提交行政复议程序;(二)投资者把争议提交复议程序三个月后,争议仍然存在……” 2005年重签的中国与西班牙BIT、中国与葡萄牙BIT也有类似规定。当然,其中也不乏有措辞较为弹性的BIT条款,如规定将行政复议这一前置条件交由中国政府决定,可作要求也可不作要求,更加接近ICSID用尽当地救济的立场。
  单边用尽当地行政复议救济使得欧盟成员投资者与中国投资者在解决与当地政府纠纷时的待遇不相对等,欧盟成员投资者选择国际投资仲裁的自由度不及中国投资者。以德国投资者为例,根据中国与德国BIT的规定,在中国投资的德国投资者一旦与中国政府发生投资争议,在6个月协商无果后,须经3个月行政复议后才可提起国际仲裁。相形之下,在德国投资的中国投资者与德国政府发生投资争议后,在6个月协商未果后即可直接选择国际仲裁。显而易见,在这种非对等的强制行政复议要求下,德国投资者借助国际仲裁平台解决争议的时间和金钱成本要高于中国投资者。中国在与德国BIT谈判中争取到单边强制行政复议,反映出BIT谈判中的定制性(tailored)优势,即在缔约双方取得共识且不违反国际强行法的基础上,双方可以对投资协定的实体规则和程序规则作出符合各方利益和要求的设计或安排。
  2.替代纠纷解决方式逐渐被重视。与法院诉讼相对应的有仲裁、调解等替代纠纷解决方式,尤其是ICSID投资仲裁,已成为最主要的争端解决途径。而作为古老的纠纷解决方式的调解在投资争端处理上并未获得足够重视,这一方面体现在规定调解方式的BIT不多,另一方面则体现在兼具仲裁和调解功能的ICSID以调解处理的案件数量寥寥无几。根据ICSID的统计,在目前已登记的620起投资者与国家争端案件中只有10起以调解方式处理,占比仅约为1.6%。[9]
  在中国与欧盟成员国签订的BIT中,只有中国与荷兰的BIT明确规定了调解方式。[10]中国与比利时一卢森堡的BIT虽未直接规定调解,但采用的措辞是“第三方的专业建议”,可被视为类似于调解的替代纠纷解决方式,并且还增加了通过“外交途径进行磋商”,[11]可见其在解决投资者与东道国争议上的态度具有相当的包容性。外交磋商途径为投资母国提前介入到本国投资者与东道国投资争端的协调处理提供了条约依据。尽管表面上外交磋商与ISDS去政治化的主张并不相符,[12]但虑及投资母国的参与可以发挥安抚本国投资者并提供解决方案引导的不可替代的作用,在一定程度上有助于投资者与东道国争议的高效处理。加之磋商本身并不具强制性,东道国的配合度可以使投资母国的外交磋商保持在可以接受的程度,避免因投资母国的过度介入而致投资者与东道国的纠纷上升为投资母国与东道国的纠纷。
  3.征收条款争议解决与ISDS条款并列。早期的中国与欧盟成员国BIT并非仅有ISDS条款规定投资者与东道国的争端解决,其中的征收条款也往往涉及到有关征收性质和征收补偿款认定的纠纷处理,例如,在1984年中国与芬兰BIT中,对征收事宜是否符合采取征收措施的缔约一方法律和法规的争议,应利益相关方的要求可提交采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院审理。类似之规定还出现在1985年中国与意大利BIT、 1985年中国与奥地利BIT和1994年中国与罗马尼亚BIT中。即使进入21世纪后,中外BIT进行了更新修订,但仍有部分BIT在ISDS条款之外保留了在征收条款中规定缔约一方司法机构审查征收价值和补偿支付,如2003年重签的中国与德国BIT、2005年重签的中国与葡萄牙BIT皆是如此。因此,投资者与东道国之间的征收纠纷解决既要依据ISDS条款,也需结合征收条款中的规定。开弓没有回头箭
  尽管这些特点在某些BIT中表现鲜明,但因中国并未与欧盟成员国之间形成统一的BIT缔约实践,故在争端解决方式的种类、争端解决的争议范围、启动争端解决的条件上,因缔约实践的不同、缔约伙伴国的不同而呈现出差异化,且无显著规律可循。少数BIT甚至省略了友好协商和东道国国内救济,仅简单规定了专门处理征收补偿款额争议的专设仲裁,如1989年的中国与保加利亚的BIT。 [13]究其原因,一方面与中国没有官方BIT范本不无关系,我国缺乏对外投资协定谈判的统一标准,但却为随势而动灵活调整BIT政策提供了可能;另一方面亦可被认为我国国内法治进程中忽视程序规则在国际法治上的投射,BIT中的ISDS条款在篇幅和严谨性上均不及实体性规范。
  三、现实挑战:欧盟对外经贸协定中ISDS条款发展的新动向
  (一)欧盟ISDS新模式及其实践
  近年来,在欧盟对外谈判的贸易和投资协定中,ISDS机制成为一个热点问题。[14]自2013年以来,欧盟投资者频频提起国际投资仲裁,成为活跃的国际投资争端启动者,与此同时,欧盟也身处国际投资争端高发被诉方行列。例如,在2016年ICSID新登记的45个案件中,欧盟被诉的有20个,[15]严峻的现实迫使欧盟在晚近投资协定的谈判中格外关注ISDS条款的设计,从总体上看,尽管欧盟成员国(如法国和德国)对ISDS的立场比较保守,[16]但欧盟作为缔约一方,其与加拿大的综合经济贸易协定(CETA)、与新加坡的FTA(ESFTA)、与越南的FTA(EVFTA)以及与美国的跨大西洋贸易和投资协定(TTIP)谈判在ISDS条款问题上表现出的激进改革措施,是在深刻反思ISDS机制的基础上予以可能调整矫正的最新成果,将在一定程度上影响到欧盟对外投资协定中的ISDS条款。
  以CETA为例,欧盟委员会于2016年9月公布的经法律审议的文本中的投资章节[17]集中反映了欧盟与加拿大在修正ISDS现有缺陷、改变ISDS裁决的不一致、防止投资者滥诉等方面的努力。具体体现在如下三个方面:其一,缩小ISDS受理投资争端的范围。CETA投资章节不仅有定义条款,而且有ISDS适用范围条款,投资者与政府投资争端解决适用于政府违反投资协定的非歧视待遇义务和投资保护义务,其中非歧视待遇义务(如国民待遇、最惠国待遇)、高管董事会方面的义务不及于投资准入(establishment)阶段,这意味着政府在投资设立过程中的管制行为不受ISDS条款制约。不仅如此,范围条款还规定投资者必须在遭受损害或损失后才能启动ISDS,若政府仅有违反条约义务但未对投资者造成损害的,则不得被诉诸ISDS。而且,投资者如采取欺骗、隐瞒、贿赂等手段从事投资行为,则无权借助ISDS解决其与政府的争议。其二,注重使用调解手段,提升协商方式的有效使用。调解作为解决投资者与政府间投资争端的方式之一,从ICSID到双边投资协定,再到国际律师协会,晚近越来越受到业界的重视,如2012年国际律师协会发布的《投资者与国家争端调解规则》以相对完整的结构和较为详细的内容对采取调解途径解决投资者与国家争端作出了制度设计。CETA的调解条款尽管只有5款,但其单列一条的处理方式已反映出调解的地位在程序规则中的提升,也反映出CETA在解决投资者与东道国政府争端方式的设置上愿意为争端当事方提供更多选项的更强包容性。至于传统的友好协商方式,相较于以往投资协定对之多轻描淡写的做法,CETA以超乎寻常的篇幅,对启动协商的时间、地点、通知内容、最长时效等予以了细致规定,允许中小投资者采取视频会议等形式进行协商,体现出在维护投资者与政府利益平衡方面的新探索。这些具体且可操作的规定有利于友好协商被切实推进,防止友好协商因投资者无从下手、无所作为而沦为实质上的被动等待期,对此,启动协商的时效规定能够在一定程度上避免投资者以不确定的诉权持续威胁东道国政府,造成东道国政府的不安。其三,创设投资仲裁上诉程序。欧盟在CETA中抛弃了传统东道国法院和行政申诉的国内救济方式,在保留ICSID和UNCITRAL仲裁规则下的投资仲裁的同时,建立了由15位裁判人员组成的相对固定建制的常设仲裁机构,对欧盟与加拿大之间投资者与国家争端进行初审仲裁和上诉仲裁。此举在很大程度上终结了国际投资仲裁界就是否应建立上诉机制的举棋不定,[18]显示出欧盟试图通过不懈努力解决投资裁决不一致弊端的强大决心和行动力。CETA在投资仲裁庭组成、仲裁员选任和任期、争端解决的法律适用、临时措施的采取、提起上诉的条件、仲裁员操守、仲裁裁决的承认、执行等方面作出了详细规定。此外,在CETA项下及可能存在的其他国际协定下的赔偿之诉等平行程序的处理、第三方资助的披露、信息分享、非争议方的理解、早期审理中的异议等问题上,CETA也有较为详细的规定,特别是赋予被诉政府对无法律争议的请求提出异议、投资仲裁庭对未发现法律问题的请求的快速裁决等权利,均有助于防范投资者的滥诉行为,提高争端解决的效率。
  (二)欧盟ISDS新模式评析
  欧盟主导下的ISDS革新,无论是限制ISDS受理争议的范围还是鼓励更加灵活的协商和调解,均反映出传统的ISDS条款缺陷已不是欧盟进行BIT谈判的重点,其更关注ISDS机制对东道国国家规制权的影响,以及在调整投资者保护与东道国公共利益方面的失衡问题。[19]当前的仲裁机制被认为限制了欧盟管制权的行使,并且潜在地对欧盟法的自治性造成了损害,[20]于是寻求对ISDS的系统变革成为欧盟根本性改变成员国屡被诉至国际投资仲裁的可靠路径。
  欧盟在CETA中对ISDS所作的改革很大程度上吸收了2015年欧盟与美国TTIP谈判文本,但TTIP投资法院的倡议最终未被CETA所接受,可见加拿大就投资法院问题持有保留意见。从文字上看,TTIP下投资法院的倡议似乎要彻底割裂与投资仲裁的关系,但其将裁决表述为“纽约公约或ICSID公约下仲裁裁决的决定”[21]正说明了其实质仍为投资仲裁之属性。须承认的是,具有上诉程序的常设投资法院倡议与欧盟长期以来倾向于司法审判解决争端的传统相一致。作为特殊的国际法治机构,欧盟对法院处理争端的偏好早在上世纪50年代设立欧洲共同体法院、欧洲人权法院时就已见端倪,这些法院成功运作的实践也为组建和接受新的投资法院来解决欧盟与非欧盟国家投资者之间的争端提供了实践指导和心理准备,尽管投资法院的设想离真正的法院尚有距离。
  欧盟改革下的ISDS的最大贡献在于,其既具体详细又有操作性的上诉运作规则,相较于早期停留在缔约方可就上诉机制展开后续谈判的意愿表达,欧盟投资法院上诉程序显得务实而有力。欧盟倡导ISDS改革并未止步于双边框架下的投资法院,其更大的雄心在于倡导多边投资法院及其上诉机制。[22]一旦实现,多边投资法院将有望成为与ICSID并驾齐驱的投资者与东道国投资争端解决平台,如此一来,会极大地提升欧盟在国际投资规则制订中的话语权。
  四、未来展望:中欧BIT谈判中ISDS条款的中国选择
  (一)中国对ISDS条款的既有立场
  中国是BIT签订大国,UNCTAD的数据显示,截至2016年年底,中国已

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