查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈
【副标题】 兼论“解释熵值”在受贿罪中的应用【作者】 熊琦
【作者单位】 武汉大学法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 文义解释;目的论解释;应用底线;法益;受贿罪;解释熵值
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 63
【摘要】

刑法解释难题的焦点在于文义、法益与罪刑法定原则三者的博弈:如何确定解释的合法性,并在文义与法益之间求得最佳结果?对应这两个核心问题,本文提出了“理论底线”与“应用底线”的概念,并认为正统分类中文义解释与目的论解释的对立,以及形式解释与实质解释之对立,均偏离了问题焦点。尤其是后者将逻辑上本不互斥的形式解释与实质解释对立起来,实则混淆了“取值范围”问题与“得数”问题。在此基础上,本文提倡“内源”解释与“外源”解释的对立,并在深入分析解释方法的“位阶”“权重”概念僵局后,提出了“解释熵值”的概念及模式。最后,本文使用“解释熵值”对受贿罪若干疑难问题进行了新的解读。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230885    
  一、刑法解释问题的核心域与焦点
  法规范从其本质来说是一种语言结构。[1]德国学者Kaufmann认为,法律适用就是日常世界与规范世界的互通,两者都由语言构成,而语言的平面维度适用形式逻辑规则,追求精确性,其超越维度则是目的一隐喻性的;规范并不纯由第一维度构成,也含有形式规则之外的目的、意图要素,[2]语言符号的“真实”表达目的就是其在具体状态下的所指。[3]因此,语言符号与其真实表达目的间的关系,是任何规范解释问题的核心论域。
  一方面,刑法条文是用日常语言表述的,具有天然模糊性,无法完全杜绝歧义;[4]另一方面,刑法规范的意义与目的在且仅在于保护法益,具有文本之外的独立性。[5]故此,探求条文背后理性(ratiolegis) [6]的过程可称为法益一目的论解释,[7]这个过程中,法益是条文背后真实目的之“缩影”。[8]语言符号与保护目的(法益)构成解释问题论域的“两极”,二者间的关系具有交融与对峙两个不同维度。
  其一,当条文语言本身具有歧义时,解释是在若干文义解中寻找最优者。[9]然而,刑法解释并不会成为“巴别塔”内部的争讼,因为即便由“文本”得到的解释结果,其“最优”者也需要以一定的标准来加以选择,而这个标准不可能从单纯语言符号中获得。换言之,在这种情况下,保护目的固然没有替代文义解,但帮助人们选择了文义最优解。此即文本与法益在解释过程中的“交融”。
  其二,规范的保护目的也可能直接构成对文本的挑战。在英美法中,所谓“考古式”(archaeological)解释致力于寻求立法者的原意,[1o]但当这种原意与法律文本相抵牾时,也可以无视法律文本,[11]这就相当于规范目的排挤了文本。而所谓“航海式”(nautical)解释则认为解释者需立足于“共时一致性”的视角考虑立法者所要达成的目的,[12]这种解释着眼于“应然”,力求解决的是法条在现时的法律与社会背景下“应该”具有何种意义的问题。[13]用应然解去替代文义解,实际上就是用保护目的去替代文义。大陆法系方面,瑞士联邦法院认为法官可以有条件地背离法规范清晰的字面含义。[14]德国联邦宪法法院虽然强调背离清晰字面含义的解释必须受到严格的限制,实际上也已部分认可了这种解释方式。[15]
  法益与文义的对峙也是法益学说的固有内容。法益概念具有“体系内在”与“体系超越”两大功能,后者试图在实定刑法之外寻找立法者的意义与目的。[16]基于“体系超越”的法益一目的论解释,实际上正是用文本背后(甚至文本之外)的理解去替换文本理解的过程。[17]所以德国学者Amelung认为,所谓目的论解释,就是将本属于刑事政策学议题的法益概念用于法律适用的过程,而这种法益实际上是来自法外、尚未进入实定法、但又“应当”被法益化的事物。[18]
  容易发现,刑法解释问题核心域的两极—文义及法益,各自与罪刑法定原则的兼容度存在差异。文义与罪刑法定原则似乎具有天然的契合性,因为罪刑法定原则排斥类推的要求,首先是建立在文义所构筑的形式边界基础上的。大体而言,超越文义可能限度的解释就构成违反罪刑法定原则的类推。[19]而法益一目的论解释则正好相反,因为其与类推解释具有方法论上的同构性,[20]且在思维方式上形式因素少,实质因素多,所以更易涉及突破形式边界的问题,潜藏着与罪刑法定原则的龃龉。
  然而,法益一目的论解释并不必然违反罪刑法定原则。因此,文义、法益与罪刑法定原则所划定的边界,这三者的博弈共同构成了核心问题的内在焦点:如何在满足罪刑法定原则的情况下(此即解释的合法性问题),在文义与法益之间求得最佳解释结果(此即解释的有用性问题)?
  二、刑法解释正统分类与形式一实质解释之争的“失焦”
  (一)文义与目的论解释对立的“失焦”
  一般认为,正统(canonical)刑法解释分为文义解释、历史解释、体系解释与目的论解释。其中目的论解释与文义解释间的对立似乎能体现问题的焦点。然而,在问题的核心域层面,这种对立忽视了文义与法益的交融关系;在问题的焦点层面,无法有效指明罪刑法定原则所给定的边界位置。
  一方面,目的论解释的结果并不总与文义解释构成“实质”差别。当文义解释足以指明保护目的时,规范目的不但不游离于文本之外,反而为其所穷尽,[21]此时解释结论并非借助于法益的“解释论机能”才能得到。这种情况下,文义解释与法益一目的论解释是自然合一的。另一方面,文义解释本应限制在字词、语法的严格框架内,[22]然而在实际运用中,其结论经常超越狭义文本的框架。德国学者Kudlich认为,对语法规则的理解需要融入整个语境,因此合理的文义解释结果可能恰是其他解释方法的结果,此时的文义解释实际上已融合了目的论解释。[23]汉语在结构上属于“意合”(parataxis)语言,缺乏明确的形态标记型的语法范畴,所以汉语不强求形式分析,有时其所表达的事理逻辑在语言形式之外,[24]这使得汉语的文义问题更多地隐藏了非形式逻辑的要素。我国学者也主张根据“语义溢出”原理,将刑法用语放在条文、章节乃至整个刑法典体系当中考察含义。[25]换言之,问题越具体,文义解释与目的论解释的界限就越不清晰。[26]
  另外,文义与目的论解释的对立也无法体现其与罪刑法定原则间的逻辑关系:人们显然不能仅凭某一解释属于目的论解释就认定其违反罪刑法定原则,反过来,人们也无法仅凭某一解释属于文义解释而认定其是司法实践中最合适的解。
  (二)形式与实质解释立场论争的“失焦”及其逻辑原因下跌你应该笑还是哭
  我国刑法理论界存在形式与实质解释立场之争。前者的支持者陈兴良教授认为“形式解释论主张忠诚于……法条的含义”,因此完全超越法律文本的实质理解(尤其是入罪)是不可接受的。[27]后者的支持者张明楷教授主张对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上;当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,可对刑法用语作扩大解释;这种解释与罪刑法定原则没有冲突,不会导致类推适用,至于处罚范围扩大,则是刑法履行保护法益机能的结果,并无不妥。[28]
  正因为形式解释论似乎严守法条文义,而实质解释恰以法益保护为指导追寻法条背后的目的,这两者的对立似乎完美体现了刑法解释的根本问题。然而形式一实质解释论的对立并不能清晰地解释文义与法益的“交融”关系,而且罪刑法定原则的边界意义会被架空。实际上,形式与实质解释并不构成逻辑意义上的真正对立,因为前者负责解释的“合法性问题”,后者负责解释结果的“有用性问题”。强行将二者对立起来,实际上混淆了这两种问题的根本差异,无助于解释难题的有效解决。
  1.形式与实质解释之间“对立”与“合流”的条件。实质解释论者常指责形式解释论者习惯于对法条作形式、字面意义的、乃至于机械的、不要实质正义的解释;[29]试图凭借平义解释处理所有案件,其着眼点仅在于刑法的“文言”。[30]然而,形式解释论者并不认为“囿于字面意义”或“平义解释”“机械解释”是其主要特征,相反认为形式解释论同样需要进行“实质判断”、顾及实质正义,并明确指出形式解释只是赞同在“可能的语义”范围内进行严格解释,而非将仅核心语义视为解释的全部。[31]而另一方面,形式解释论者也常指责实质解释论者只进行(基于社会危害性的)实质判断,由于此时已不可能再进行形式判断,因而潜藏着突破罪刑法定原则的危险性。[32]而实质解释论者明确指出,实质解释也是基于构成要件进行的,其所能填补的“漏洞”并不意味着需要类推解释,因而不会突破罪刑法定原则。[33]
  由此可见,如果双方的攻击在逻辑上同时为真,就会出现一个双输局面:形式解释固守在语词的核心意义而不敢越雷池一步,实质解释则凭借着实质判断横行于法条之外。这样一来,疑难案件的解释只能被交给“文义”与“法益”这一组矛盾之外的其他要素。在法律条文语言符号之外寻求问题的解决方案,在理论上固然是可能的,美国学者Dworkin所提倡的拔除“语义学之刺”及所谓“诠释学转向”皆与此有关。然而“转向”后的解决之道却仍离不开规范文本的目的与意义,也即规范背后的终极理性。Dworkin借由礼仪规则阐明了法律实践的参与者所形成的“阐释性态度”[34]:人们正是借助阐释性态度将意义赋予法律规范,亦即按其最佳含义来理解规范,换言之,作为拔除语义学之刺核心手段的阐释性态度,其根本取向在于“意义赋予”。[35]至于Dworkin就“语义学之刺”问题给出的解决方案—法的整全性(integrity),更说明其仍然着眼于法规范整体的意义性:他认为只有法整全性才融汇了法律惯例主义的历史视角以及法律实用主义的工具理性视角,[36]因此整全法理论主张任何法律命题都是在反思平衡基础上所达致的彼此间相互协调一致而无矛盾的“意义整体”。[37]这意味着,如果人们认为刑法解释的核心要义不在文义一边,则必然在规范的意义与目的一边,反之亦然,否则刑法解释问题就不再是一个法规范学所能解答的问题,[38]而成了“玄学”。所以,双输局面并不真实存在。当然,论争中一方理由恒为真,一方恒为假的情况也不符合实际。
  那么,最后一种可能性则是双方为自己所作的辩护同时为真,针对对方的指责却不甚准确。这时需满足三个条件:刑法解释可以偏离法条字面含义;偏离的理由是法益保护;这种偏离尚处于某个公认的“底线”范围内。实质解释论者眼中的理想状态是既不拘泥于字面意思,也不违反罪刑法定原则,而脱离字面意思的原因当然是基于实质理由—以上条件得到满足。形式解释论者眼中的理想状态则是既不脱离文义的形式边界,又不必拘泥于其字面意思,而之所以不拘泥于字面意思,当然是因为字面意思在具体情况下无法达成刑法在客观意义上的保护目的—以上条件同样被满足。
  从这个意义来看,形式解释与实质解释似乎已合流,因为无论从哪方来看,最终的结果都是刑法解释可以超越字面文义但不能越过某个底线。从形式解释一侧来看,这个结果体现了形式方面的胜利,因为最终不可超越的“底线”是语言理解上的最远边界,其当然是以形式化的方式(语言符号及其解读)被确立的。从实质解释一侧来看,这个结果则体现了实质方面的胜利,因为“底线”既然已经越过了字面文义,也就意味着当人们离开了以形式方法确立的文义(字面含义)而朝着这条底线行进时,只能以形式以外的目标作为指引。可见,尽管双方的侧重点不同,但均认为己方的最终立场既不停留在“起跑线”,又没有越过最终的“底线”。现在,关键的问题在于双方阵营对“底线”的看法是否一致。
  2.“底线”同一性的逻辑后承:“理论底线”与“应用底线”的提出。虽然两个阵营对“底线”所贴的标签不同,但难以认定其中存在本质区别。实质解释论者曾明确表示该说仍以遵循罪刑法定原则为前提,在行为不能被构成要件的表述所包含时,承认形式优于实质,在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时,实质优于形式。[39]仔细研究这一论断,可发现此处两种情形中,情形一认同“文义最远边界=罪刑法定原则的(形式)许可范围=形式底线”;情形二则认为“文义最远边界〉罪刑法定原则(实质)许可范围=实质底线”,换言之,罪刑法定原则的边界似乎不确定,这与实质解释论者认为罪刑法定原则具有形式与实质两面性是一脉相承的。
  然而,这无损于本文得出以下结论:(1)文义最远边界(即实质解释论者所谓“构成要件表述”)构成了某种不可逾越、但在一定情况下还应继续加以限定的底线,本文称“理论底线”,其对应解释的合法性问题。(2)罪刑法定原则的形式与实质许可范围中更窄者,就是司法活动中实际应用的解释所在的位置,本文称“应用底线”,[40]其对应解释结果的有用性问题。而这两个结论恰是形式解释论者明确赞同的:形式解释论在作了形式解释之后还要进行实质解释,实际上是一种双重限制。[41]这意味着当形式边界较窄时,本身即可使用;当形式边界较宽时,需要实质解释的界限进一步加以限制。这确与实质解释的结论没有本质差异。可见,在“底线”问题上两阵营已合流,不但如此,两阵营对“理论底线”与“应用底线”的划界也是一致的,这就像被贴上不同标签的同一件商品。正因为如此,有学者认为两阵营间的立场对立其实是“伪问题”。[42]
  既然“应用底线”实际构成了司法实践中被认为“正确”的解释结果,它是法律适用中的最终结论,是多种传统意义上解释方法乃至多种考察思维的综合结果。因此,要求以形式方法得出的狭义文义所构建的底线能直接给出法律适用的最终答案,这无异于是对形式的“理论底线”的过高要求。换言之,“理论底线”是正确解释的必要非充分条件,但“应用底线”是正确解释的充要条件。
  “理论底线”只可能是形式的,这体现了立法者对法律适用者的“授权”的限度。[43]德国学者Sax指出法律具有双面性,其中形式(formell)面是指其具有从具体内容中抽离(abgelost)的架构,而实质面则是其对具体生活需求的规制。[44]换言之,所谓“形式”,是与规范具体内容无关的抽象逻辑结构。因此,不管一个语词具体包括哪些意项,在什么语境下被使用,其“最远边界”都应由一个抽象但统一的方法所给定。这也从另一面说明了实质性的“应用底线”其实不(仅)是“边界”问题,更是“正确司法适用”的问题,因为人们此时追问的并不是词语的抽象定义,而是在具体语境下某个词最合理的使用方法。[45]从这个意义来说,“应用底线”主要并非由法教义学方法论所主导,相反,通过找寻规范的“本来意义”而确立语词理解的过程,往往由教义学的形式方法外的因素所决定,因为这就像历史学家、心理学家或音乐家对某种可追溯到人类意志之现象的解释一样,主要依赖于一般解释学的方法,并不特别与某种学科范式有关,甚至解释者的最终选择在某种意义上可被视为“非理性的”。[46]换言之,人们在为待解释词语选定正确用法的过程中,更多地是基于“旨趣与目的”或“信念体系与价值观念”等非形式化的理由。[47]
  因此,就“理论底线”而言,无论是哪个阵营都会认为是形式的,而对于“应用底线”,两阵营都倾向于认为是实质的。德国刑法几乎从未出现过形式与实质解释论争的理由也就在于此:一方面,既然文义构成解释的形式边界,则解释的底线是语言给出的;另一方面,既然文字不是死的符号,在形式底线范围内可以并且应该探求规范的真实精神,这是由法益给出的,文义与法益各司其职,互为条件[48]。既然形式边界主要是一个法学方法论意义上带有形而上色彩的结构问题,那么在形式边界“以内”进行合理的最终解释,当然既不是纯形式,也不是纯实质的。类似的现象在英美法中也存在。文义解释论者(texualist)明确承认文义解释是形式化的(formalistic),但又认为形式化并不意味着固守字面意义的“字面解释”(literalism) 。 [49
  3.判断顺序的意义。形式解释论者常认为先形式后实质的判断顺序非常重要,正由于颠倒了这个顺序,实质解释无法受罪刑法定原则的约束。实质解释论者则从非机械化的、符合社会现实的刑法解释理念入手,阐述三段论倒置的合理性—在定罪时,往往先有临时性结论再寻找大前提。[50]
  实际上,与刑法解释相关的问题是“待解释语词”的判断顺序,而不是定罪量刑的整体思维顺序。无论是正向还是倒置的三段论,对应的都是全案定罪量刑的过程,是解释整体刑法规范的问题,并不是对某一个具体的构成要件(语词)进行解释的过程。有学者对“顺序不重要说”进行了诘问,要求解释者需本着价值中立的立场,先对刑法进行形而上的解释,确定一个标准后对所涉案件进行规范评价。[51]这固然是很有见地的批判,但所针对的却并非具体语词的解释。该文以故意杀人罪的“人”为例,指出“首先需要解释的还是其是不是人的问题,然后才是有无社会危害性的问题,不能颠倒次序”,[52]虽重新聚焦在语词解释上,但其结论似未充分考虑到“顺序”与“权重”的区别。
  “顺序”意味着若干对象进入考察视野的先后次序不同,但重要性是平等的;而“权重”则意味着根据对象进入考察视野的次序而赋予其不同的重要度或优先级。所以,如果不涉及权重,单纯思考顺序的差异并不必然导致结果的偏差。毋庸置疑,一般的做法是先考虑外围边界,再逐渐根据情况缩小范畴(即所谓先形式后实质),但在某些特殊情况下,人们能够直接依据实质判断认定某个合理解释显然处于形式边界以内(即相对于形式边界,思维起点只具有收敛性,不具有扩张性),则颠倒顺序亦未为不可,因为只需保证最终的解释(即“应用底线”的所在位置)正确、合适即可。[53]至于形式解释论者所担心的先进行实质判断则不能受到罪刑法定原则限定的问题,只出现在实质判断超过形式边界的情况下,但两阵营均反对这样做。换言之,问题的关键仅在是否遵守形式边界。从这个意义来说,之所以首先应解决是不是故意杀人罪构成要件“人”的问题,其后才考虑有无社会危害性的问题,是因为这种情况下社会危害性的判断可能逾越构成要件的形式边界(思维起点可能具有扩张性)。假如一开始就没有这种顾虑,如对于提供简易气枪供人击打气球的摆摊者,先考虑其行为不具有与通常意义上“持有枪支”相适应的严重社会危害性(即思维起点只具收敛性),再对比枪支定义的形式边界去确认这一结论并未突破最远的边界(即气枪在形式上仍可能被认定为枪支),与先确定后者再考虑前者的结论是一致的,思维顺序并不会构成障碍。在此点上,形式一实质解释的对立也并不真正成立。
  三、刑法解释的重新聚焦:“内源一外源”对立的提出
  既然离开“底线”谈论解释方法的对立没有意义,可以将这种对立聚焦于内源性(endogen)与外源性(exogen)解释的界分上:前者指结果处于文义最远边界(即“理论底线”)以内的解释,因为这条边界是基于文义以形式的方式划出的,所以内源性解释与规范文本有天然的关联,是基于法规范“内生”的。后者指结果处于文义最远边界外的解释,对于规范文本而言,这种解释是“外生”的。这样,无论是内源还是外源性解释,都体现了文义、法益与罪刑法定原则三者的博弈。
  值得注意的是,内源性解释并不等于固守字面意思,因为文义边界只是“理论底线”,还可以继续限缩直到找到“应用底线”为止。所以内源性解释包括了实质解释,只不过实质解释不会越出形式的边界,从这个意义来说也不妨视为形式解释。
  有论者以目的论解释相对于文义解释的优先地位(Vorrang)来反对最远文义的边界,[54]认为当法条的遣词明显不符合立法或者规范目的时,应以后者而非前者指导解释。[55] Kaufmann认为实然与应然之间的中介是“物本性”(Natur der Sache),而这个概念指向以构成要件为根基的不法典型形象(Typus), [56]而法规范的意义(Sinn)必须借助典型形象加以确定。[ 57]因此,表达于构成要件中的只是抽象概念,刑法解释者必须以典型形象为依据跳出概念的框架,只有连典型形象的框架都跳出的解释(而不是越出文义边界的解释)才是越界的、违反罪刑法定原则的解释。[58]
  实际上,这种意见混同了“最优解”(即解释结果有用性问题)与“边界”(解释的合法性问题)。即

  ······

法宝用户,请登录

中小学减的负已经加到家长身上了

后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1230885      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多