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【期刊名称】 《法学》
我国地方反垄断执法的机理
【副标题】 从上海自贸区先行先试的视角【作者】 陈兵
【作者单位】 南开大学法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 简政放权;地方反垄断执法;先行先试;最密切联系;上海自贸区
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 115
【摘要】

面对不断增多的地方反垄断执法需求,如何消解地方反垄断执法的现实困境和协调整合现行的地方行政执法资源是关健所在,可尝试在自贸区里先行先试。在现有的反垄断法制框架下,以必要性为出发点,以正当性为考量,以可行性为目标,以自动授权为原则、特别授权为例外,确立地方反垄断执法机构的自主性,强调中央与地方执法机构的协同性,以此完善中央与地方反垄断执法体系。通过优化和改良现有的相关机制方式,在现行制度框架和实践体系内,以优先性与自主性为重心,提高地方反垄断执法机构在地方和区域市场竞争规制中的作用,提升地方和区域的反垄断执法工作。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230890    
  
  中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸区)对区内自由公平竞争秩序的规范与维护,为在全国范围内建立法治化营商环境、推动简政放权和优化政府管制改革具有重要意义。故此,积极推进以《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)为基础的现代市场经济法制与竞争政策在自贸区内的转化设立与直接适用,重视反垄断法执行的地方特征,强化地方反垄断执法的科学性与合理性,无疑是当下理论界和实务界共同面对的重大课题。2015年11月3日国务院发布的《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(以下简称《意见》)中明确指出,省级人民政府可根据“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则,“并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责,作出具体规定,确保事有人管、责有人负,实现无缝衔接。积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索。”[1]这表明,在新一轮的市场经济改革中加强地方市场法治监管的重要性和必要性,尤其是发挥地方的能动性和积极性既是地方政府履行市场监管之权力,也是地方政府做好市场监管之义务。
  在此背景下,以自贸区先行先试为视角,以地方反垄断法制建设为抓手,从中央反垄断执法不足与地方反垄断执法需要两个层面探讨在自贸区内推进反垄断执法的现实性、正当性和可行性。  一、推进地方反垄断执法的现实必要性
  我国《反垄断法》实施9年来成绩斐然,[2]获得了不错的社会评价,但同时也引发了些许忧思。[3]虽然近几年中央反垄断执法部门依法加大了对限制、排除竞争,损害消费者权益,阻碍市场经济健康发展的违法竞争案件的查处力度,使一些影响广、危害大的违法限制、排除竞争行为受到了相应惩处,取得了较好的经济效果和社会效果,但就总体反垄断执法现状而言,仍有诸多困局需要消解,尤其是面对直接损害地方或区域市场上普通消费者利益,扭曲和破坏地方或区域市场自由公平竞争秩序的违法限制、排除竞争行为,地方市场综合监管部门(如地方工商行政管理局、地方发展和改革委员会、商务厅等)与地方市场行业监管部门(如地方金融工作办公室、地方农业委员会、地方工业和信息化厅等)之间还存在“管与不管”“管多管少”“管好管坏”等问题,这种市场监管困局和执法乱象在区域市场上甚至有加剧和扩大之风险,特别是在“诸侯经济”的影响下,因背后涉及敏感的地方利益与部门利益,使得竞争愈加明显。[4]
  是故,在对现行主要依赖于中央统一的反垄断执法机制进行客观评价的基础上,确需进一步探讨地方反垄断执法的必要性与合理性。
  (一)中央执法难以兼顾地方市场上的竞争差异
  从现行反垄断法执法架构上看,我国尚缺乏更高级别的相对独立、统一的反垄断执法机构,一定程度上影响了执法效果。[5]根据国务院的“三定方案”,具体的反垄断执法工作由商务部、国家发改委、国家工商行政管理总局三家的内设机构分别依职权负责,国务院反垄断委员会仅有议事协调作用,不具体执法。由于中央反垄断统一执法机构的缺位,三家执法机构的三足鼎立格局极易生争权或推诿之弊端,这传导至地方层面,出现执法管辖权不明或执法不力的现象自不可避免。
  从现阶段的反垄断执法实践看,如“贵州茅台和四川五粮液案”[6]、“上海黄金饰品行业案”[7]“湖北奥迪案”[8]“广东东风日产案”[9]、“江苏奔驰案”[10]以及“上海韩泰轮胎案”[11]等价格垄断案件都是地方相应价格执法机构在中央相应价格执法机构的授权和指导下展开的—主要是地方物价局或地方发改委与国家发改委之间的联动,表现出很强的上下级部门业务指导关系。对这些案件的处理虽取得了良好的社会效果和执法效果,但也暗含了“条条执法”方式可能带来的隐患,容易形成“割裂式”执法。长此以往,将会导致具体反垄断案件缺乏系统执法的意识与机制保障,造成因人、因时、因地而异,出现“运动式”执法,从而加大选择性执法和执法选择的风险,给原本就不发达的地方竞争执法工作带来损害。加之各地方竞争执法机构间难以就具体案件形成联动机制,易致“案件一发,看上级;案件执法,靠上级;案件处理,等上级”的执法惰政,这不仅减损了地方竞争执法的价值与功能,而且徒增了中央执法的压力和在地方市场上调查执法的难度。
  从反垄断执法实践可以看到,在全国范围内仅靠中央机构执法已根本无法满足反垄断执法的现实之需,充分发挥地方执法机构的能动性和执法优势应成为进一步推动反垄断执法的必由之路。在中央实施供给侧结构性改革之际,“三去一补一降”要求具体落实到地方,相关地方产业政策的制定与实施对地方市场的发展产生了不同影响,对地方市场上自由竞争与有效管制的影响更是迥然相异,加上地方市场自由公平竞争秩序的运行环境具有差异性,已出现的或潜在的限制、排除竞争行为自不相同,由此也导致了地方市场上竞争执法需求和现实效果的天然有别。在2014年12月11日召开的中央经济工作会议上,中央首次明确指出经济发展新常态的九大特征之一即是市场竞争“逐步转向质量型、差异化为主的竞争”。[12]这种“差异化为主的竞争”就是针对我国地方经济发展现况而言的。由于长期受到计划经济体制的影响,各地在产业设立与发展中具有高度相似性,并未充分考虑生产要素、资源禀赋等的差异性,使得同质化竟争情况相当严重。“差异化为主的竞争”的提出旨在活化地方经济发展,激励地方发挥各自优势,在资源配置上以市场竞争为导向,推行有效竞争模式。而与之配套实施的地方竞争执法机制的建设与优化自是新常态下法治经济建设的应有之义。诚如国家工商总局党组书记、局长张茅在2015年7月30日召开的全国工商行政管理系统深化改革和加强基层建设工作座谈会上所强调的,“充分考虑不同区域的特点,考虑当地对市场监管的不同需求,把业务建设与地方发展相结合。要通过市场监管为地方的改革发展创造良好环境。”[13]“十三五”期间我国经济下行的压力依然很大,各地在中央的统一部署下,也在寻找适合本地区经济发展的策略,“一地一策”不仅包括产业政策,还应涉及竞争政策,两者的关系并非对立而应融合。[14]
  故此,在大力推进供给侧结构性改革的当下,在加强中央反垄断执法、推进垄断性行业改革、激活市场主体竞争活力的同时,我们还必须要考虑因经济发展水平、开放程度不同所致的市场竞争的地方性差异,重视地方反垄断执法的直接作用,推进地方反垄断执法体系建设,优化中央和地方的反垄断执法体系。
  (二)个案授权滞碍地方反垄断执法的及时高效
  我国《反垄断法》10条第2款对个案授权有明确规定,即“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”目前的地方反垄断执法案件无一例外地皆由中央执法机构通过个案授权的形式指导和支持地方相对应执法机构展开反垄断调查与处罚工作。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》3条第3款还进一步指出:“授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。”比如,2014年8月13日国家工商行政管理总局发布的第15号竞争执法公告“内蒙古自治区赤峰市中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案”和第16号竞争执法公告“内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司涉嫌滥用市场支配地位案”均是如下表述:内蒙古自治区工商局“接诉后,该局经国家工商总局授权,对涉案当事人进行反垄断调查。”[15]但是,对无中央反垄断执法机构的授权,地方执法机构在接到投诉、举报后是否有权限依法开展调查执法工作,规定并不明确。尤其是在当前加强行政执法主体权力清单、责任清单建设的关口,执法主体“怠政”“懒政”现象较为普遍,加之地方市场上存在大量的地方利益,地方政府出于政绩和相互竞争的考虑,大多数地方竞争执法主体主动展开反垄断执法的动力和激励明显不足。所以,采“个案授权”方式不仅有可能降低执法效率,而且可能成为地方执法机构“怠政”“懒政”的托词。事实也证明,除了前述案件所在的贵州、四川、上海、湖北、广东、江苏等地外,其他省级行政区域内的地方反垄断执法虽然也有经中央授权展开的调查案件,但是执法效果并不理想,执法主体执法活动的积极性不高,有的地方甚至尚无相关的执法案件。[16]
  值得欣慰的是,在国家工商行政管理总局和国家发改委的强力督促和大力支持下,这类现象自2016年年初开始有所改观,各省市相继加大了地方市场上反垄断执法的力度。譬如,湖北省物价局处罚本省五家天然气公司价格垄断案、湖北省工商行政管理局对湖北省保险行业协会作出组织本行业经营者从事垄断协议案等。[17]
  对上海自贸区内反垄断法制建设而言,虽然在区内已制定并施行了关于反垄断执法的三部地方性规范文件—《中国(上海)自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》[18]《中国(上海)自由贸易试验区反价格垄断工作办法》[19]以及《中国(上海)自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》[20],赋予了自由贸易试验区管理委员会(以下简称自贸区管委会)相关职能,但就性质言,自贸区管委会仍属议事协调性机构,并无反垄断执法权。[21]所以,现行的“个案授权”方式同样未发生改变。[22]由是观之,作为我国经济发展理念及规制方式最为先进的自贸区,其区内仍然缺乏明确、直接的地方反垄断执法依据,地方反垄断执法权的自动获得仍存法律障碍。
  造成地方反垄断执法工作不积极的原因既有市场经济自身的因素,也有地方社会政治经济发展程度的因素,但最直接的原因是现行的反垄断法采用的中央集中执法与地方个案授权的国家实施模式无论是在制度设计层面上,还是在保障执法安全性、可信性、统一性的基础上,都滞碍了地方反垄断执法的及时与高效,增加了地方反垄断执法的制度与时间成本,导致有些涉嫌垄断案件在调查取证等环节错失最佳时机。
  一个不容否认的事实是,与中央反垄断执法机构相比,地方反垄断执法机构直接接触当地市场,熟知当地市场竞争环境,容易掌握真实的市场信号,是地方经济发展与规制行为的“天然在场者”,具有不可替代的地方竞争执法优势。尤其是在行政垄断依然较重、统一的自由公平竞争市场还有待建立之际,维护地方市场良好的竞争秩序显得越发重要。客观地讲,地方市场上经济民主机制的建设不仅有助于破除根深蒂固的地方诸侯经济发展思维和模式,为全国范围内自由公平的法治化营商环境的建设扫除障碍,而且通过地方区域经济法治的市场化与民主化建设,可倒逼国家层面的经济建设的参与地方执法的能力和效果,而且会引发更为严重的地方市场的垄断行为,地方市场可能会因此变得更为封闭,自由公平的市场竞争秩序更加难以塑造。地方市场上竞争规制的主力军应由地方执法机构担任,其与中央执法机构的关系应遵循优先性原则、补充性原则及替代性原则的价值序位。对此,普通的行政执法需要遵守之,在市场竞争领域更应如此。只有“天然在场者”才会更用心和关注,才会更在意其效果,才能更及时应处身边发生的违法限制、排除竞争行为。从现实出发可以认为,推进反垄断执法须借助地方相关执法机构的力量,在调查、认定和处理方面地方执法机构能更有效地监管市场实情,捕捉市场真实信号,调查取证,化解执法中的冲突与矛盾,更有助于执法工作的及时与高效。[24]
  故此,中央需要有步骤、有条件地在社会经济发展、法治基础建设、公众法治认知、经营者竞争水平等综合因素较高的地方或区域突破现行的反垄断执法体系安排,赋予地方反垄断执法机构更大的自主权,在中央集中统筹执法之前提下,尊重地方执法的优先性,鼓励地方执法的积极性。需说明的是,本文提及的地方反垄断执法自主权指的是地方执法机构对中央法律和政策的主动回应执行,其法律依据仍以中央立法和政策为基准,[25]此点在目前已发生的地方反垄断执法案件中均有体现。此处讨论的目的并非否定依据中央立法和政策展开主动回应执行的模式,而是希望主动回应执行的效率能够进一步提升。通过示范性或标准化模式简化程序,建议以推动中央与地方合作协议签署的方式扩大授权的范围和力度,同时加强执法风险与责任的控制,做到“有权必有责”“有责必追究”来有效、合理地制约地方反垄断执法权的误用和滥用。
  二、在上海自贸区内推进地方反垄断执法的现实考量
  自贸区建设肩负着我国在新时期更加深入地参与国际竞争、全面提高开放型经济水平、加快转变经济发展方式的重要使命,是故,推进在自贸区内的地方反垄断执法具有现实性与紧迫性。自2013年上海自贸区设立以来,其负面清单管理模式从形式上看,是降低市场准入门槛、放宽市场准入的一种制度安排,但其实质是政府简政放权,放松经济管制,实现“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”目标的一场变革,[26]是在法治经济语境下以负面清单的实施为契机推进的政府管制改革。[27]社会主义市场经济的基本逻辑是通过合法、自由、公平的市场竞争,实现资源的优化配置,提高国民经济的增长,提升国民的整体福社,目的在于“保障竞争机制的健康发展。竞争是否自由、是否公平,游戏规则的内容和执行情况具有决定性意义。”[28]
  故此,为了实现“以开放促发展、促改革、促创新”的自贸区设立宗旨,在区内推进市场经济竞争法治的建设俨然成为题中应有之义。竞争与垄断都是经济发展的基本形式,属于市场经济运行中不可避免的状态,“反垄断”与“促竞争”对于市场经济发展而言具有一致性和同一性。在此意义上,自贸区建设的本质就要求将反垄断工作作为其核心任务之一,并通过稳健的机制构造将之固定下来,作为在其他地区或区域内推进反垄断执法的样板和参照。
  (一)自贸区内地方反垄断执法的合法性与合理性考察
  有关反垄断法的地方执行,我国《反垄断法》10条第2款作了相应规定:“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”从严格的文义解释来理解,该款指的是地方反垄断执法机构的执法权由中央相应执法机构根据工作需要进行个案授权,若无中央明确授权,地方无法行使反垄断执法权。但从历史解释和目的解释的层面看,第2款并未否定省级反垄断执法机构独立行使反垄断执法权,只是规定省级执法机构获得该执法权需要及时获得中央相应执法机构的授权,其独立性和权威性不容置疑。[29]究其原因,主要是为了审慎对待反垄断执法实践早期可能出现的问题,防止反垄断执法权被误用和滥用。尤其是在地方经济与法治发展水平参差不齐的背景下,作为中央立法,采取统一的一般性授权风险较大,亦不现实,故而采取了个案授权方式,在确认地方相应执法机构反垄断执法权的同时,保持中央相应机构的执法领导和指导的权力,这符合我国的现实国情。
  事实上,从地方反垄断执法的具体实践看,正如上海自贸区三部规范性文件所提及的,地方机构有权、有责接受举报、申告等材料,在此基础上需对材料的真实性、合理性和合法性等展开形式和内容上的适度审查,且根据自贸区设立之目的,在区内探索新的经济发展模式,创新经济规制方法,简化不必要的行政管理审批程序,强化其市场经济服务功能,自贸区管委会需主动积极、认真负责地做好市场竞争规制工作,在做好简政放权的同时,更好地发挥政府作用,真正做到“有所为,有所不为”。此外,自贸区管委会的行政级别也决定了其完全有资格和能力展开反垄断执法活动,即便是这类执法活动就整体反垄断执法而言仍处于辅助性地位,但在具体办案过程中,案件由自贸区管委会移转至上海市相应反垄断执法机构时,按照相关规范的要求,管委会会同市级执法机构展开工作,在协同市级执法机构获得相关涉案信息及帮助市级执法机构向中央相应执法机构获得授权的实际操作中,管委会和市级执法机构的执法权或者说准执法权的行使已然发生。其实,上海市有关自贸区内反垄断执法的三部地方性规范文件的制定和施行已为地方反垄断执法体系的系统化构建和具体化实施奠定了制度基础,至少为在自贸区内有效开展地方反垄断执法提供了充分的合法性支持。
  进一步论,虽然有学者建议将反垄断执法授权下放到市、县一级,[30]但是综合考量现实国情,如地方经济发展与法治环境的差异性,尤其是反垄断执法机构能力和水平的现状,设立中央与省、自治区、直辖市两级执法机构似更为现实可行及合理有效。尤其是在当前大力推进简政放权和并简执法、科学执法之际,正如《意见》第12条所要求的,应“探索推进统一市场监管和综合执法模式,按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则,配置执法力量。大幅减少市县两级政府执法队伍种类。加强执法联动,形成监管合力。”[31]由是可知,在当前环境下,增加地方执法层次、执法种类及执法权限等事权并不现实,因为除了事权本身的考量外,还关涉事权与财权的改革问题。具体到反垄断执法工作,考察中央和地方对市场经济规制的现况,以省、自治区、直辖市为地方层面的反垄断规制基本面结构符合央地反垄断执法的层次划分,既有中央集中执法的联动效率,又能体现地方执法的灵活空间。换言之,以省、自治区、直辖市为地方执法的基本单位接受中央相应执法机构的领导与指导,沟通上不存在问题,执法效果与执法效率能得到保障,同时省、自治区、直辖市相应执法机构也完全有业务能力和执法权威在本辖区内根据地方实际做好地方反垄断的统筹执法工作,确保本辖区内反垄断执法的统一有序和高效有力。就上海自贸区内反垄断执法权配置的合理性言,从中央和上海市有关自贸区的各项政策、法规的规定上看,承认并支持自贸区在市场经济规制领域更大的自主权和创新力是初衷,制度创新和能力建设是路径,增进市场竞争效率和提升国家经济实力是目标,是故,在自贸区内推动和加强反垄断执法具备必要性与合理性。
  (二)自贸区内地方反垄断法制建设考察
  从全国范围看,上海市地方法治建设水平相对较高,这为反垄断法制建设在上海市乃至自贸区内展开提供了良好的制度基础和运行环境。事实上,上海自贸区设立之初就已经注意到了在区内设立反垄断审查制度的必要。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第30条规定:“自贸试验区建立安全审查和反垄断审查的相关工作机制。投资项目或者企业属于安全审查、反垄断审查范围的,自由贸易试验区管理委员会应当及时提请开展安全审查、反垄断审查。”《国家工商行政管理总局关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》(以下简称《若干意见》)也支持自贸区转变市场主体监管方式,维护试验区市场秩序,“创新市场主体监管方式,提升行政执法水平”,“探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的市场主体监管方式。”[32]虽然《若干意见》未明确提及反垄断执法工作,但是作为市场监管中最核心的部分,反垄断理应成为创新市场主体监管方式中不容回避的内容,自贸区反垄断执法水平的高低直接反映了市场监管能力,是检验其市场国际化和现代化程度的基准。
  2014年9月15日《中国(上海)自由贸易试验区反垄断工作联席会议制度方案》[33]印发,对反垄断工作联席会议制度的组织架构、工作内容和工作方式作出了明确规定。联席会议是反垄断执法机构在自贸区内建立会商协调机制的第一步,其组织构成由市商务委牵头,与市发改委、市工商局、自贸区管委会及相关部门共同

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