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【期刊名称】 《法学》
终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力
【作者】 吴玉萍【作者单位】 山东政法学院刑事司法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 终身监禁;立法解读;法律性质;溯及力
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 168
【摘要】

《刑法修正案(九)》针对重特大贪污、受贿罪增设的终身监禁亟需学界进行精准的立法解读,合理界定其法律性质,进而推动司法的正确适用。根据“严而不厉”的刑事政策模式、保留死刑、严格控制死刑的死刑政策以及罪责刑相适应原则,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定,适用于原本应当判处死刑立即执行者。终身监禁的法律性质应当被界定为针对重特大贪污、受贿罪被判处死缓的犯罪分子所预设的一种死缓的法律后果,这种定性不仅能够完善死缓制度,而且符合死缓法律后果的判断标准,合乎刑法解释的要求。死刑立即执行替代措施说、死缓执行方式说、中间刑罚说以及无期徒刑执行方式说均非对终身监禁法律性质的准确界定。终身监禁的溯及力问题已然成为司法适用中争议的焦点,终身监禁能够溯及既往,司法解释关于终身监禁溯及力的规定违背了罪刑法定原则,属于无效解释。依据从旧兼从轻原则,白恩培案应当适用修正前的《刑法》,不应判处终身监禁。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230892    
  
  为适应当前反腐败斗争的需要,贯彻落实法治反腐的政策要求,《刑法修正案(九)》针对重特大贪污、受贿罪增设了终身监禁,[1]随后最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对其适用作了细化,紧接着,落马高官***、魏鹏远、于铁义、***相继被判处死缓并终身监禁,终身监禁业已迅速应用于实践。这一新制度亟需学界进行精准的立法解读,合理界定其法律性质,进而推动司法的正确适用。然而,学界大多将这三个相互关联的问题割裂开来进行研究,使得终身监禁难以以清晰的面貌呈现于世。本文拟对重特大贪污、受贿罪终身监禁的立法解读、法律性质以及司法适用中的溯及力问题略陈管见。
  一、终身监禁之立法解读
  对于《刑法修正案(九)》设立的终身监禁,全国人大法律委员会阐释了设立理由。[2]然而,对该制度的理解,学界仍然存在不同意见。有学者认为,应当对终身监禁作从宽的理解,即适用于原本应当判处死刑立即执行者。[3]有学者认为,在保留贪污、受贿罪死刑立即执行的同时规定终身监禁,属于在“死刑过重”的基础上增加了“生刑过重”,因而终身监禁是一种从严的规定。[4]另有学者则认为,终身监禁是对严重贪污受贿罪之处罚融宽严于一体的新举措,既适用于原本应当判处死刑立即执行者,也适用于原本应当判处死刑缓期执行者。[5]笔者赞同第一种观点,即终身监禁应当被理解为一种从宽的规定,适用于原本应当判处死刑立即执行者。
  I.根据“严而不厉”的刑事政策模式,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定
  “宽严相济”刑事政策是我国的基本刑事政策。根据“宽”(刑罚是否宽缓)和“严”(法网是否严密、刑罚是否严厉)之间的不同组合,可以将刑事政策模式分为“又严又厉”(法网严密、刑罚苛厉)以及“严而不厉”(法网严密、刑罚宽缓)的刑事政策模式。其中,“严而不厉”的刑事政策模式符合刑罚轻缓化的发展趋势,是人类迄今为止探索到的较好的治罪方略。[6]
  第一,贪污、受贿罪的性质决定了应当采用“严而不厉”的刑事政策模式。贪污、受贿罪是一种职务犯罪。这类犯罪不但侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而且间接破坏社会政治体制、侵蚀政权基础,降低政治信任、扭曲社会道德观念,因而应当对其予以严惩。由于“刑罚对控制犯罪所起作用是有限度的”,[7]因而严惩并非意味着要对此类犯罪配置严厉的刑罚,而是要严密其刑事法网。又由于相较于暴力犯罪,贪污、受贿罪犯的人身危险性比较小,应当对其配置较为宽缓的刑罚。第二,刑法在贪污、受贿罪治理体系中地位的变化决定了应当采用“严而不厉”的刑事政策模式。为有效治理贪污、受贿罪,应建立囊括法律、行政、道德等多种手段的综合治理体系。刑法在其中应当恪守最后一道防线的地位。党的十八大之前,由于治理体系中的前几道防线不完善甚至缺失,刑法被推到了惩治贪污、受贿犯罪的最前沿,又因认识水平和立法技术的限制,运用“厉而不严”的刑事政策模式成了当时情形下的不二选择。党的十八大之后,随着反腐败制度的逐步健全,刑法已经不再是惩治贪污、受贿罪所全力依仗的对象,《刑法修正案(九)》又适时地严密了此类犯罪的刑事法网,因此“严而不厉”已经成为当前惩治贪污、受贿罪的刑事政策模式。第三,《刑法修正案(九)》关于贪污、受贿罪的立法修改及《解释》采用了“严而不厉”的刑事政策模式。“严而不厉”之“严”表现为:将贿赂犯罪中的财物扩张解释为包括货币、物品和财产性利益;明确规定国家工作人员贪污、受贿后,将赃款赃物用于单位公务支出或社会捐赠的,构成贪污、受贿罪。“严而不厉”之“不厉”表现为:提高了贪污、受贿罪定罪量刑的数额标准,将定罪量刑的标准由单一数额制修改为数额加情节的二元标准;完善了对有悔罪表现的贪污、受贿犯罪人的特别宽宥制度,扩大了适用范围、法定从宽处罚情节和从宽处罚的效果。
  依据“严而不厉”的刑事政策模式,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定,适用于原本应当判处死刑立即执行的贪污、受贿罪。此举措限制了贪污、受贿犯罪死刑立即执行的适用,体现了刑罚轻缓化的精神。主张终身监禁是一种从严的规定采用的是“又严又厉”的刑事政策模式,是对贪污、受贿罪刑事政策模式的错误理解。认为终身监禁是融宽严于一体的新举措的观点则是主张同时采用“又严又厉”和“严而不厉”两种刑事政策模式,而这两者在适用上是非此即彼、互相排斥的,无法共同适用于同一犯罪。
  2.根据保留死刑、严格控制死刑的死刑政策,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定
  废除死刑是当今国际社会的主流趋势,即使在保留死刑的国家,也只将其局限于惩罚最严重的犯罪。贪污、受贿罪属于经济性、非暴力犯罪,应当废除死刑。然而,受重刑主义的历史传统、强力反腐的现实国情以及民众严惩腐败犯罪的强烈愿望等因素的制约,我国在短期内还不能废除此类犯罪的死刑,只能对其死刑适用予以严格控制。保留死刑、严格控制死刑的死刑政策在《刑法修正案(九)》关于贪污、受贿罪的修改及《解释》中得到了充分的体现。
  第一,提高了死刑的适用标准。修正前《刑法》确定的贪污、受贿罪的死刑适用标准为“数额10万元以上,情节特别严重”。修正后的《刑法》将贪污、受贿罪的死刑适用标准调整为“数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受重大损失”。《解释》进一步提高了死刑的适用标准,要求同时具备数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失这四个条件,才可以适用死刑。《解释》将数额特别巨大的标准确定为300万元,并规定了情节特别严重的几种情形,从而使贪污、受贿罪的死刑适用标准不仅较为明确,[8]而且非常严格。第二,取消了绝对确定的死刑立法模式。修正前的《刑法爱法律,有未来》规定,贪污、受贿数额10万元以上且情节特别严重的,处死刑。这种绝对确定的死刑立法模式不利于贪污、受贿罪死刑适用的司法控制。修正后的《刑法》将无期徒刑和死刑并列作为“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失”情形的贪污、受贿罪可选择适用的刑罚。《解释》进一步规定了严重贪污、受贿罪不同情形下刑罚的选择适用。将死刑作为选择适用的刑罚的立法模式使得司法实践中控制贪污、受贿罪的死刑成为可能。第三,修改了特别宽宥制度以限制死刑的适用。根据修正后的《刑法》,对于实施了贪污、受贿犯罪行为应处无期徒刑或死刑的犯罪嫌疑人,如果在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果发生的,可以从轻处罚。特别宽宥制度给予了应处死刑的贪污、受贿犯罪嫌疑人从轻处罚的机会,从而有助于限制司法实践中贪污、受贿罪死刑的适用。
  终身监禁的设立是为了限制死刑立即执行的适用。在死刑适用范围既定的前提下,死刑立即执行和死缓的适用范围呈现出此消彼长的关系。终身监禁将一部分应当判处死刑立即执行的贪污、受贿案件划入到死缓的范畴中,从而缩小了死刑立即执行的适用范围,使死刑立即执行的适用标准更高、更严格。而且,由于重于普通死缓的终身监禁的存在,法官可以在自由裁量的幅度内,基于限制死刑适用的刑事政策,将原本应当判处死刑立即执行的案件判处死缓并同时决定终身监禁。这种判决状况的累积和持续会导致贪污、受贿罪的死刑立即执行成为“备而不用”的死刑执行方式,进而最终走出一条从实践中停止死刑立即执行的适用再过渡到立法上分阶段、分步骤地废止贪污、受贿罪死刑的道路。[9]因此,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定。
  3.根据罪责刑相适应原则,终身监禁应当被理解为一种从宽的规定
  罪责刑相适应原则要求立法者应根据罪行的轻重和刑事责任的大小配置相应轻重的刑罚;司法者应根据罪行的轻重和刑事责任的大小判处相应轻重的刑罚。我国的刑罚体系存在死刑过重、生刑过轻的结构性缺陷,[10]这种缺陷的表现之一是死刑立即执行和死缓之间存在巨大的衔接罅隙。虽然都是针对罪该处死的犯罪,死刑立即执行经最高人民法院核准后7日内生命就被剥夺,而死缓只要实际执行20年左右就能重返社会。[11]死刑与生刑之间的结构性缺陷严重妨碍了罪责刑相适应原则的实现。这一缺陷在贪污、受贿罪中表现尤其突出。贪污、受贿罪是经济性、非暴力犯罪,对其中的重特大犯罪判处死刑立即执行明显过重,但若判处死缓,腐败犯罪分子会利用在位时编织的关系网违法获得减刑、假释,最终实际执行的刑期只有15年。[12]这使得法官在面对判处死刑立即执行偏重、判处死缓又偏轻的贪污、受贿案件时常常会陷入两难境地。
  要实现罪责刑相适应,就应当在减少死刑的同时加重生刑。终身监禁的设立恰好弥补了贪污、受贿罪死刑立即执行和死缓之间的衔接罅隙,缩小了死刑立即执行的适用范围,将原本属于死刑立即执行的部分案件划入死缓的范畴,并对其配置比普通死缓严厉的刑罚,即判处死缓并同时决定终身监禁。终身监禁在限缩死刑立即执行的适用空间的同时加重了死缓的刑罚力度,从而构建了从死刑立即执行到死缓且终身监禁再到普通死缓的刑罚力度由重到轻的有序衔接,使贪污、受贿罪在死刑的范畴内能够做到罪责刑相适应。
  二、终身监禁之法律性质
  终身监禁并非独立的刑种,对此,学界已经达成共识。仍然有争议的是:终身监禁是死缓的法律后果?是死刑立即执行的替代措施?是中间刑罚?是无期徒刑抑或死缓的一种执行方式?这些争议涉及的是终身监禁的法律性质。笔者认为,终身监禁是针对重特大贪污、受贿罪被判处死缓的犯罪分子所预设的一种死缓的法律后果。
  (一)终身监禁是重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果
  首先,将终身监禁定性为死缓的法律后果能够完善死缓制度。虽然死缓制度在惩治贪污、受贿犯罪中发挥着巨大的作用,但其存在致命的“硬伤”:一方面,死缓与死刑立即执行之间存在天壤之别,此问题前已述及;另一方面,死缓与无期徒刑之间的差距过小。死缓的最长执行时间是24年左右,实际执行时间是20年左右,无期徒刑的最长执行时间是22年左右,实际执行时间是18年左右。[13]刑罚的实际执行中可能会出现死缓的实际执行时间等于或小于无期徒刑的情况,这不仅有损死刑的严厉性,而且会加重民众对死刑立即执行的依赖。改变这种局面就需要适当提高死缓的严厉性。提高死缓的严厉性要以“严而不厉”、严格控制死刑的刑事政策为指导,基于死刑立即执行与死缓之间的消长关系,压缩死刑立即执行的适用空间,将一部分原本应当判处死刑立即执行的犯罪纳入死缓的范畴,将死缓的法律后果中的减为无期徒刑修改为减为无期徒刑后终身监禁。将终身监禁定性为贪污、受贿罪死缓的法律后果能够完善死缓制度,使死刑立即执行、死缓与无期徒刑之间形成协调衔接、轻重有序的刑罚阶梯。
  其次,将终身监禁定性为死缓的法律后果符合死缓法律后果的判断标准。有学者指出,死缓的法律后果的判断标准为:后果确定的时间是在死缓考验期满之后,后果确定的标准是死缓犯在死缓考验期间的表现。而终身监禁的决定时间是在判处死缓的同时,判处的标准是犯罪分子在被判死缓之前的表现。因而,终身监禁不是死缓的法律后果。[14]对此笔者并不苟同。与死缓的其他法律后果被规定在刑法总则当中不同,终身监禁被规定在刑法分则之中,且仅适用于重特大贪污、受贿罪。这种特殊的立法方式决定了终身监禁的适用具有特殊性。终身监禁的适用要经过两个阶段,即判决预设阶段和判决执行阶段。在判决预设阶段,根据被判死缓的贪污、受贿犯罪分子在被判死缓之前的犯罪情节等情况,决定将减为无期徒刑后终身监禁作为死缓考验期满的一种法律后果,取代了总则规定的死缓考验期满减为无期徒刑的法律后果。通过这种预设,终身监禁取得了成为贪污、受贿罪死缓法律后果的正式身份。判决预设了终身监禁并非意味着终身监禁一定会执行,还需要通过判决的执行阶段来最终确定。判决执行阶段包括死缓2年考验期的执行和2年期满后的执行。这一阶段终身监禁的适用与死缓的其他法律后果的适用并无不同。终身监禁确定的时间是在死缓考验期满之后,确定的标准是死缓犯在死缓考验期间的表现,即在死缓考验期间没有故意犯罪、情节恶劣的,考验期满就应减为无期徒刑,并予终身监禁。可见,终身监禁的确定时间和确定标准符合死缓法律后果的判断标准。
  最后,将终身监禁定性为死缓的法律后果合乎刑法解释的要求。体系解释是一种非常重要的刑法解释方法,是指根据所要解释的刑法规定本身的构造、与其他规定的联系以及在《刑法》中的位置来阐释规范意旨的解释方法。[15]体系解释的依据之一是刑法规定本身的构造,据此来解释《刑法》能够保证刑法规范内在的和谐性。对《刑法》383条的构造进行分析:第1款规定了贪污罪的定罪量刑标准,其中第3项规定了贪污罪死刑的量刑标准;第4款规定的是终身监禁,适用终身监禁的前提是“犯第1款罪,有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的。”可见,适用终身监禁的逻辑顺序是死刑一死缓一终身监禁。这一逻辑顺序在《解释》第4条得到了更为清晰的展现。这一刑法规范的逻辑顺序表明,死刑、死缓和终身监禁三者是一种层层缩小的种属关系,死缓属于死刑的范畴,而终身监禁又属于死缓的范畴。再联系《刑法》383条第4款规定,可以进一步明确,终身监禁被规定在死缓的法律后果当中,应当被定性为死缓的法律后果。
  体系解释的另一依据是刑法不同条文之间的联系。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义。”[16]解释者比照刑法条文之后所得出的解释结论不仅要使刑法条文之间相协调,而且也要使解释结论之间相协调。为了明确终身监禁的法律性质,需要将终身监禁与限制减刑[17]进行比照,通过对比可以发现两者十分相似:立法目的都是为了克服死缓制度的缺陷,更好地发挥死缓限制死刑立即执行适用的功能;适用对象都是原本应当判处死刑立即执行的犯罪分子;适用的前提条件都是犯罪分子被判处死缓;适用的实质条件都是“犯罪情节等情况”;判决时间都是与死缓判决同时宣告;执行时间都是在死缓考验期满之后;执行条件都是依据犯罪分子在死缓考验期内的表现。基于上述相同点,终身监禁的法律性质应当与限制减刑的法律性质相同。关于限制减刑的法律性质,主流的观点认为,限制减刑被规定在《刑法》50条第2款,应当被视为死缓的法律后果。[18]因此,终身监禁亦应被解释为死缓的法律后果。
  (二)对其他观点的批驳
  1.死刑立即执行替代措施说。有学者认为,对原本应当判处死刑立即执行的贪污、受贿犯罪分子判处死缓并适用终身监禁,是将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施。[19]笔者不赞同此种观点。界定终身监禁的法律性质应当对其在我国刑罚制度中给予适当的定位。死刑立即执行替代措施说是就终身监禁所具有的功能而言,并未指出终身监禁是我国刑罚制度中的某一刑种,还是某一刑种的刑罚裁量抑或刑罚执行制度。因此,该说并未揭示终身监禁的法律性质。而且,终身监禁也不能被理解为死刑立即执行的替代措施。第一,就立法而言,“替代”应当是替代主体对被替代对象的一种全面的替换取代,替代主体与被替代对象不能共存。[20]据此,若将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施,其应当将死刑立即执行完全替换掉。而事实上,贪污、受贿罪仍然保留了死刑,死刑立即执行作为死刑执行方式之一就当然地存在着,何来终身监禁替代死刑立即执行之说?第二,就司法而言,终身监禁既适用于《刑法修正案(九)》施行之前应当判处死刑立即执行的贪污、受贿犯罪分子,也适用于《刑法修正案(九)》施行之后应当判处死刑立即执行的贪污、受贿犯罪分子。在前一种情况下,判处死缓并同时决定终身监禁是刑法溯及力中的从旧兼从轻原则适用的结果,并非意味着终身监禁是死刑立即执行的替代措施;在后一种情况下,判处死缓并同时决定终身监禁是基于具体犯罪法定刑的设置,在现行法律框架下自由裁量的结果,[21]也不能理解为死刑立即执行的替代措施。
  2.死缓执行方式说。有学者认为,与死缓的法律后果不同,终身监禁是依据贪污、受贿犯罪分子被判死缓之前的表现,在定罪判决下达的同时决定的,是一种在适用条件及法律后果方面均与传统死缓执行方式不同的新的死缓执行方式,相关的立法理由也说明其应定性为死缓的执行方式。[22]笔者不赞同该观点。
  第一,如前所述,终身监禁的确定时间和确定标准完全符合死缓法律后果的判断标准,因而,终身监禁是死缓的法律后果而非死缓的执行方式。第二,该说对死缓执行方式的划分不合理。持该说的学者将死缓的执行方式分为通常的死缓执行方式、限制减刑和终身监禁三种。通常的死缓执行方式的法律后果为减为无期徒刑、减为有期徒刑以及立即执行死刑;限制减刑的法律后果为减为无期徒刑后限制减刑和减为有期徒刑后限制减刑;终身监禁的法律后果为减为无期徒刑后终身监禁。这种死缓执行方式的划分存在问题。死缓具有可变性,即死缓并非一种确定的刑罚,死缓考验期内的刑罚内容并不确定,死缓的结果也不确定,考验期满后要根据罪犯在考验期内的表现进行改判。除了前述所列举的法律后果之外,限制减刑的法律后果还应包括立即执行死刑,终身监禁的法律后果还应包括减为有期徒刑和立即执行死刑。该说忽略了死缓法律后果中与限制减刑或终身监禁无关的法律后果,不符合死缓可变性的特点,因而不足取。第三,从立法理由中难以得出终身监禁是死缓执行方式的结论。全国人大法律委员会所阐述的立法理由中的“判处死缓依法减为无期徒刑后,采取终身监禁的措施”并非是要将死缓的法律后果限定为减为无期徒刑后终身监禁一种。这里的判决仍然是死缓判决,只不过是在死缓判决中对法律后果进行了预设,至于其所预设的法律后果能否实现,取决于犯罪分子在死缓执行期间的表现。因而,从立法理由来看,与其说终身监禁是死缓的执行方式,不如说终身监禁是死缓的法律后果。
  3.中间刑罚说。持此观点的学者认为,终身监禁是死缓执行方式之一种,因而可以将其定性为介于死刑立即执行与普通死缓之间的中间刑罚。[23]中间刑罚是指在同一刑罚中因执行方式不同而形成的,介于最重与最轻刑罚执行方法之间的、严厉程度居中的刑罚执行方法或特殊刑罚措施。[24]可见,中间刑罚说与死缓执行方式说都是以对死刑执行方式的划分为依据,两种学说在很大程度上可以等同视之。因此,死缓执行方式说的缺陷同样存在于中间刑罚说。此外,笔者不赞同中间刑罚说还有两点理由。第一,该说不适当地扩大了终身监禁的适用范围。持该说的学者认为,作为中间刑罚,终身监禁的适用对象是原本应当判处死刑立即执行者和原本应当判处死缓者。[25]如前所述,终身监禁是一种从宽的规定,适用于原本应当判处死刑立即执行的贪污、受贿犯罪分子,将原本应当判处死缓者也作为终身监禁的适用对象是对终身监禁立法的误读。第二,刑法规定的适用终身监禁的逻辑顺序表明该说不成立。如果将终身监禁定性为中间刑罚,那么刑法对贪污、受贿罪死刑的规定无论是按照法宝

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