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【期刊名称】 《法学》
司法解释中行政协议定义论析
【副标题】 以改造“法定职责范围内”的表述为中心【作者】 沈福俊
【作者单位】 华东政法大学法律学院【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼法;行政协议;法定职责范围;合法性审查
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 90
【摘要】

《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。司法解释将属于行政诉讼受案范围中的行政协议界定为“在法定职责范围内”所签订的协议。这一定义不符合行政行为与行政协议的基本理论,也难以在实践中实现法院对行政协议的合法性审查,同时也对行政协议纠纷解决的司法实践产生实际的负面影响。为正确理解行政诉讼中的行政协议,使只要与行政职权相关、符合公益目的和具有行政法上权利义务的行政协议都能够纳入司法审查范围,应当对司法解释所规定的行政协议定义进行必要的改造,从而使行政协议纠纷顺利进入司法审查程序,真正实现法院对行政协议纠纷的合法性审查。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230888    
  
  行政协议或者行政合同,又称为行政契约,是指行政机关与相对人双方的意思一致,所缔结发生行政法上法律关系的合同。[1]修改后的《行政诉讼法》首次明确规定了行政协议争议的可诉性,其第12条第1款第11项规定,“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于人民法院行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》仅仅规定了行政协议争议的可诉性,但对什么是行政协议没有作出明确的法律界定。为此,最高人民法院于2015年4月发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第11条第1款专门对《行政诉讼法》所涉行政协议进行了定义,规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
  鉴于我国《行政诉讼法》是在行政行为的范畴之内规定行政诉讼受案范围的,因此,对于行政协议的定义理应在行政行为的框架之内理解。笔者认为,这个定义中的“在法定职责范围内”的表述,与行政行为的基本概念以及行政协议本身所应具备的内涵不相一致,是一个并不科学的表述。这一表述对行政协议案件的依法受理、依法审判将产生重要影响。因此,为保证修改后的《行政诉讼法》的行政协议条款得到切实实施,对“在法定职责范围内”的表述展开研究,分析这一表述对于行政审判可能或者已经带来的影响,就显得十分必要。
  一、行政行为范畴内的行政协议并不以“法定职责范围内”为条件
  (一)我国行政诉讼制度中的行政行为与行政协议
  从修改后的《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼范围的角度而言,立法机关是将行政协议作为行政行为的一种来看待的。从诉讼制度设计的宗旨来看,行政诉讼就是对行政行为不服所产生的诉讼;而法院受理行政案件、审理行政案件,其宗旨就在于对行政行为的合法性进行审查。从立法机关对《行政诉讼法》中行政行为的解释,可以看出《行政诉讼法》中的行政行为,既包括行政机关的单方行为,也包括行政机关与相对人签订、履行行政合同的行为。[2]《行政诉讼法》第2条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定,实际上就是明确了行政行为是行政诉讼中法院的审查对象,这一规定通过《行政诉讼法》第12条关于受案范围的规定来具体实现。因此,“人民法院在行政诉讼中的直接审查对象是被诉行政行为。”[3]由此就涉及到行政行为的界定问题。
  从上个世纪80年代我国行政法学研究开展以来,行政行为的概念就是一个不断被认识、探讨的学术概念。按照我国行政法学界的通说,“行政行为是指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为”,其法律特征为行政行为的主体为行政机关,以及得到法律、法规或者规章授权的非行政机关组织体;行政行为必须是行政主体行使行政职权的行为;行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。其种类包括抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为、作为行政行为和不作为行政行为、单方行政行为和双方行政行为、行政法律行为和行政事实行为、依职权行政行为和依申请行政行为、羁束行政行为和裁量行政行为等。[4]同时,从全部公法行为说的角度论述,行政行为是指行政主体为规制行政关系,行使职权,具有行政法意义的行为。其分类同样也包括单方行政行为和双方行政行为、抽象行政行为和具体行政行为等。[5]因此,行政行为的概念表述,一般都承认行政行为是一种行使行政权力、能够产生法律效果的行为,并不存在行政行为的成立必须合法或者必须“在法定职责范围内”之说。
  当然,在行政法学发展过程中,确实曾经有过一种“行政行为合法行为说”的观点,该观点认为行政行为应当是行政主体的一种合法行为,只有合法的行为才能发生预期的行政法效果;违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护,并不是行政主体所期望的行政法效果。我国的少数学者和实务界人士持该说。显然,合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响,同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征,不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此,该说并没有得到学界的支持和实务界的认同,有的倡导者后来也自行放弃了这一观点。[6]“我们固然可以要求行政行为必须合法,但不等于说现实生活中发生的违法行政行为便不是行政行为。” [7]从行政行为的合法要件而言,其必须符合主体合法、权限合法、内容合法以及程序合法的要件,但从行政行为的成立与生效要件角度而言,并不要求行政主体作出行政行为必须是在“法定职责范围内”,其在“法定职责范围外”作出的权力性行为同样是行政行为。否则,我们就无法解释行政复议和行政诉讼乃至于行政赔偿等行政救济制度存在的合理性与必要性。从行政行为从属于法律或者依法行政的角度来说,行政行为固然应当符合法律的规定,但是,“行政行为的从属法律性,仅仅意味着行政行为从属于法律的应然性,与行政行为的界定无关。也就是说,行政行为的从属法律性,并不意味行政行为必然合法,也并不意味着只有合法的行为才是行政行为。”[8]
  行政行为应当包括以行政合同或行政协议为表现形式的双方行政行为,这不仅是学术上的主流观点,也是最高法院司法解释长期所持的观点。2000年3月的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)改变了以往司法解释对“具体行政行为”进行界定的做法,规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”其中“行政行为”的内容,必须与行使行政职权有关,不仅包括法律行为,而且包括事实行为;不仅包括单方行为,而且包括双方行为;不仅包括侵益性行为,而且包括赋权性行为;不仅包括受益性行为,而且包括制裁性行为;不仅包括刚性行为,而且包括柔性行为。[9]可以说,现行《行政诉讼法》第12条第1款第11项关于行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围的规定,应当说是《执行解释》中相关规定在法律中的一种提升与回归。
  再回到本文所研究的行政协议问题。如何认定行政协议?笔者认为,最高法院在《适用解释》第11条第1款中认为行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”,这一定义中的行政机关、公共利益、协议的相对方公民法人或者其他组织以及合同的内容为行政法上权利义务等表述,都符合行政协议的基本特征。然而,规定行政协议必须是在“法定职责范围内”,这不仅与作为行政协议上位概念的行政行为概念相冲突,而且也与行政协议本身的概念相矛盾。
  从我国较早论述行政合同的专著认为“所谓行政契约就是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”,[10]一直到修改以后的《行政诉讼法》于2015年5月1日实施以后出版的行政法学著作所持的观点“行政合同即行政契约,是指行政主体和相对人以协商一致的方式,设立、变更或消灭行政法上权利义务关系的合同”,[11]其中都没有关于行政机关签订行政合同或者行政协议必须“在法定职责范围内”的要求。
三年不开张,开张吃三年

  (二)近年来地方行政程序规章中对行政合同的表述
  再来看最近10年间从《湖南省行政程序规定》开始逐渐兴起的地方行政程序规章中对行政合同的规定。我们从表中1可以看出,除了2017年1月1日起施行的《浙江省行政程序办法》第80条第1款从依法行使行政职权的角度规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目的,可以在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立行政协议”外,其余对行政合同进行界定的规定都没有“在法定职责范围内”的表述。
  表1 地方行政程序规章中关于行政合同的定义
  

┌────────────┬─────────────────────────────┐
  │名称          │具体定义                         │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │ 《湖南省行政程序规定》│行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之 │
  │(2008年10月1日起施行) │间,经双方意思表示一致所达成的协议            │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《江苏省行政程序规定》 │行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和│
  │(2015年3月1日起施行) │其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议        │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《宁夏回族自治区行政程 │行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之 │
  │序规定》(2015年3月1  │间,经双方意思表示一致所达成的协议            │
  │日起施行)       │                             │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《山东省行政程序规定》 │行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和│
  │(2012年1月1日起施行) │其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议        │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《浙江省行政程序办法》 │无定义。但提出:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目的,│
  │(2017年1月1日起施行) │可以在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立行政│
  │            │协议。”                         │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《汕头市行政程序规定》 │行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和│
  │(2011年5月1日起施行) │其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议        │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《兰州市行政程序规定》 │行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和│
  │(2015年3月1日起施行) │其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议        │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《海口市行政程序规定》 │行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人或│
  │(2013年8月1日起施行) │者其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议       │
  ├────────────┼─────────────────────────────┤
  │《西安市行政程序规定》 │行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织,经│
  │(2013年5月1日起施行) │双方意思表示一致所达成的协议               │
  └────────────┴─────────────────────────────┘

  因此,《适用解释》第11条第1款对行政协议定义中“在法定职责范围内”的表述,既与行政协议以双方行政行为的种类存在于行政行为范畴之中的理论概括不符,也与近年来地方行政程序规章中有关行政合同的定义不一致。
  二、行政协议定义中“法定职责范围内”与行政诉讼制度及实践之间的矛盾
  将可以提起行政诉讼的行政协议定位于“法定职责范围内”的思路,是顺着《行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定进行的。“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”中的行政协议,理应属于合法有效的协议,否则就不存在“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更或者违法解除”了。换句话说,既然是被“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更或者违法解除”的行政协议,必然应当是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”司法解释可能就是根据这一思路来界定行政诉讼中的行政协议的。但是,这一表述明显忽视了诉讼制度作为一种程序制度的规律。因为,在诉讼程序开展之初,被提请审查的行政协议是否属于“在法定职责范围内”是难以确定的,司法解释不能对被提起诉讼的行政协议的合法性作事先设定。
  (一)“法定职责范围内”与《行政诉讼法》及司法解释的相关条文之间的不协调
  诉讼法是关于诉讼程序的法律制度,而且行政诉讼受案范围所规定的公民、法人或者其他组织对行政行为不服的状态仅仅是一种原告作为起诉人的主观愿望。从这一角度出发,要确定属于行政诉讼受案范围的行政协议必须是行政主体在“法定职责范围内”所签订的合法有效的行政协议,无疑是最高法院的一种奢望了。同样的道理,《行政诉讼法》第2条第1款以概括的形式所规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,第2款规定“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”,假设立法者再添加一款,规定“前款所称行政行为,是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,依法作出的影响相对人权利义务的行政职权行为”,如果有这样的规定,任何学过行政法的人都会反对。如果行政行为都是在“法定职责范围内”作出的合法行为,那还要行政诉讼制度干什么?如此,《行政诉讼法》第6条“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”的规定就没有任何意义。因此,笔者认为,将行政协议界定为“在法定职责范围内”,不仅是对行政行为概念以及行政协议概念的一种误读,也必然与《行政诉讼法》第75条、《适用解释》第15条第2款的规定产生矛盾。
  《行政诉讼法》第75条规定了行政行为无效的情形,而《适用解释》第15条第2款规定了原告可以请求确认行政协议无效。这两者之间是什么关系?应当明确的是,行政协议属于行政行为的一种,也适用《行政诉讼法》关于无效行政行为的规定。[’2]联邦德国《行政程序法》第59条关于公法合同无效的规定中,明确其中的情形之一就是“如行政行为具相应内容即无效的”,[13]即公法合同的无效适用行政行为无效的规定。“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”,当然也应当包括明显不具有法定职责或者严重超越法定职责范围的情形。对于行政机关而言,是否具有行政主体资格,主要看有关法律规定和是否符合编制。如果甲行政机关行使了乙行政机关的行政职权,属于“超越职权”的情形。
  实施主体不具有行政主体资格,更多发生在法律、法规和规章授权组织作出行为的情形。对于授权组织而言,法律、法规和规章一般赋予其特定的职权,授权组织在授权范围内才具有行政主体资格。同时,行政行为没有依据,是指行政主体作出行政行为时没有法律、法规和规章等规范性文件依据,包括行政行为毫无依据或者行政行为虽然有规范性文件依据,但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触,视为没有依据。[14]而没有依据,应当包括没有法定的职权依据。
  同样的道理,行政协议的无效,也应当包括作为行政职权行使者的一方当事人在没有行政主体资格或者没有依据的前提下签订以行政管理为目标的行政协议。有法官明确指出,当事人双方主体适格,这是行政协议合法有效的重要基础。行政协议主体包括行政主体和行政相对人。行政主体在其管辖事务以及职权范围内有权订立行政协议,这也是各国普遍通行的规则。在我国,虽然有关行政主体订立行政协议的权限并无统一规定,但是根据职权法定和越权无效的原则,行政主体只能在其权限范围内订立行政协议,不得超越权限范围。如果行政机关从根本上就没有订立相应行政协议的权力,则该协议就丧失了合法性基础,法院可以迳行确认该协议无效。[15]由此可见,违法无效的行政协议应当包括行政机关超越法定职权而签订的行政协议。《适用解释》第15条第2款所规定的“原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或

  ······

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