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【期刊名称】 《法学》
捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路
【作者】 罗昆【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 《民法总则》;捐助法人;基金会;组织架构;民法典
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 51
【摘要】

我国《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定明显有悖于有关财团法人的基本理论共识和比较法成例,无法使捐助人产生足够的制度信心。这主要是因为受《基金会管理条例》相关错误规定的影响,还在于立法者忽略捐助法人的私法本质,而且对我国基金会实践中业已发生的巨大变化及其规律性认识不足。解决此问题需依循民事基本法的法律解释和特别法立法两条进路。名为“决策机构”的捐助法人理事会应被解释为执行机构,而“执行机构”应被解释为日常事务执行机构如秘书处。作为捐助法人特别法的《基金会管理条例》应作相应修订以落实上述职能定位,在规定捐助法人重大事务决定制度的基础上,将捐助法人理事会的职权限定于重大事务提议权和其他事务决议权。捐助法人组织架构制度的完善进路可以成为解决《民法总则》类似问题的一种典型方案。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230891    
  
  在我国《民法总则》的立法过程中,许多制度的制定都曾面临较大争议。《民法总则》的施行虽给这些立法争议划上了句号,但是客观存在的问题并不会就此消失。对于那些在立法阶段曾面临“争议”甚至遭受“非议”的制度,无论《民法总则》或未来的民法典最终如何作出规定,通常都不会产生严重的“错误”,至多只是部分人认为不够妥当而已,例如法人基本分类问题。但是一些在立法阶段未曾引起应有的关注甚至从未出现争议的制度,反倒不一定是完全妥适的,甚至还有可能属于“错误”的规定。因此,发现和正视这些问题并通过法律解释和特别法的衔接消解此类或明或暗的问题便显得相当迫切。此外,《民法总则》中被各界寄予厚望的诸如绿色原则、个人信息保护、非营利法人组织架构等重要制度事实上因过于简单和过于原则而缺乏可操作性。其立法效果能否真正达成,在很大程度上也依赖于对民事基本法的法律解释与相关特别法的衔接程度。也即,孤立地讨论《民法总则》中某项既有制度的适当性和先进性在很大程度上仅具有限意义,而相关法律解释与特别法的衔接才会最终决定《民法总则》中的许多制度是否妥当以及能否落地生根。
  按照相关立法规划,我国将于明年完成民法典分则各编的起草并于2020年完成民法典编纂。以具体制度为例反思某些“错误”的规定如何隐藏在《民法总则》中,以及探讨《民法总则》施行之后的法律解释和特别法的衔接问题,对于《民法总则》的理解、适用和民法典的制定均有重要意义。在这些问题中,捐助法人的组织架构制度可能是最为典型的例子。本文拟对《民法总则》关于捐助法人组织架构的规定进行剖析以发现其不足,并探讨正在修订的《基金会管理条例》与《民法总则》的规定应如何相衔接,从民事基本法的法律解释和相关民事特别法的修改两条进路寻求问题的解决,从而使得《民法总则》中的捐助法人制度能够正确适用,以真正符合民法基本原理和公益规律,切实促进我国公益慈善事业的发展。
  一、《民法总则》捐助法人组织架构制度存在的问题
  (一)“捐助法人”之含义
  在民法理论和立法例上本无“捐助法人”之概念。该概念实系近年来我国个别学者所创设,用以指代大陆法系民事主体制度中的“财团法人”概念,特别是指代公益性财团法人概念。[1]虽然民法学界的多数意见认为我国民法应沿用大陆法系通用的“财团法人”概念,[2]且不乏明确反对采用“捐助法人”概念的声音,[3]但是“捐助法人”之概念最终仍被立法采纳。《民法总则》92条规定,捐助法人包括“为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等”,以及经登记取得法人资格的“依法设立的宗教活动场所”。由此可见,我国的“捐助法人”虽名为“非营利法人”,但实际上是指大陆法系财团法人中的公益性财团法人和宗教财团法人,并不包括中间目的和以特定私人利益为目的的财团法人。[4]有关捐助法人的解释、制度构建均须置于大陆法系财团法人的框架下进行。[5]
  (二)财团法人组织架构的一般规则
  1.财团法人的制度功能与组织架构目标。受日本、我国台湾地区相关民法理论的影响,我国许多学者认为财团法人限于公益法人,因而在制度价值上只是一种实现特定公益目的的手段。[6]这种认识并不全面,也没有涉及问题的实质。首先,在世界范围内,财团法人并不限于公益目的,在德国、瑞士和我国台湾地区还存在为特定私人目的(例如为扶养家庭成员或宗族成员)设立的财团法人。[7]其次,能够用以实现公益目的的手段除财团法人之外,还有公益社团、公益信托、临时的公益项目等形式。财团法人的功能价值应以在财团类型上更具包容性的德国法、瑞士法等立法例为对象进行考察。德国学者梅迪库斯认为,财团法人制度“提供了使一个人的意志(同时往往还有捐赠者的姓名)永垂不朽的可能性”。[8德国基金会以“永久地执行创始人的愿景,完成一系列的长期目标”为第一特征。[9]《德国巴伐利亚州财团法》第2条第1款明确规定:“对捐助人意思之尊重,为适用本法之最高准绳。”[10]财团法人组织架构应以实现上述制度功能为目标,即对捐助人意志或创始人意志的长期维持甚至永续,进而使潜在的捐助人对通过设立捐助法人持续地从事特定事业保持充分的制度信心。[11]这对于公益捐赠尤其重要,捐助人只有相信其记载于捐助章程中的意志不会被他人或后来者更改,其捐助的资金会切实地用于既定公益目的,才会愿意捐出大笔资产设立财团法人以长期地推进特定公益事业。2010年,著名慈善家曹德旺先生拟通过中国扶贫基金会向西南五省十万贫困家庭捐赠善款2亿元,因其担心捐款不能全部用于救助目标家庭,作为公益组织的中国扶贫基金会为获得捐款人的信任,尽管其根本无法从捐款中获益,但仍不得不按照商业规则在捐款协议中向捐款人就项目实施、捐款发放作出极为严苛的违约金责任承诺,一度引发舆论哗然。[12]
  2.财团法人与社团法人组织架构的本质区别。大陆法系国家和地区如德国、葡萄牙、巴西、瑞士、泰国以及我国台湾地区与澳门地区均以社团法人和财团法人为法人基本分类模式。社团法人和财团法人以其在组织结构上是否设置权力机构或意思机构而有明显不同。社团法人一律设置会员大会作为其权力机构或意思机构;财团法人则不设权力机构或意思机构,仅以执行机构和监督机构为必设机构,或者仅以执行机构为必设机构,监督机构是否设置由财团章程决定。[13]例如《德国民法典》第32条和第86条、《葡萄牙民法典》162北大法宝,版权所有条和第172条、《瑞士民法典》第64条和第81条、我国台湾地区所谓“民法”第27条和第50条对此均有明确的或可推知的相应规定。这既是域外法上的成例,也符合我国民法理论共识。[14]财团法人此种组织架构的要点有二。
  第一,财团法人的执行机构与监督机构均按照法人章程行事,该章程也就是设立时捐助人的意志,而非法人自身内设权力机构的意志。例如在德国,“明确且专一地按照基金会的章程开展工作”被普遍认为是基金会制度的“核心”。[15]因此,社团法人属于自律法人,财团法人属于他律法人。[16]
  第二,无论是社团法人还是财团法人,其执行机构按照法律法规和章程行使职权必然也包括对具体事务的“决策”,例如我国《公司法》37条规定股东会作为权力机构有权“决定公司的经营方针和投资计划”,第43条规定董事会作为执行机构有权“决定公司的经营计划和投资方案”。[17]但是权力机构的决策权与执行机构的决策权存在实质性区别。从《公司法》37条和第43条的规定可知,修改章程以及公司合并、分立、解散、清算、变更组织形式等事务只能由权力机构决定,执行机构只可能就其他事务享有决策权。[18]财团法人在其组织架构上不设权力机构并不只是不采用权力机构名称,更重要的是不允许任何机构享有对修改章程或法人的关停并转等重大事项的一般决策权。其目的在于消灭权力机构或其他任何机构或个人通过决议修改章程,包括改变法人的目的事业范围,进而改变记载于章程中的捐助人意志之一般可能,从而实现财团法人的制度功能。[19]在我国台湾地区,财团法人理事会仅有权在符合法定条件的前提下作为利害关系人向法院提出变更章程的申请,司法实践也认为“绝不能由财团法人自行修改变更捐助章程”。[20]如果在特殊情况下确需改变捐助法人的目的,例如原定的目的随着社会的发展已经实现,则在变更的条件和程序上也必须受到极为严格的限制。《德国民法典》第87条、《瑞士民法典》第85条和第86条、《葡萄牙民法典》189条和第190条,以及我国台湾地区所谓“民法”第63条和第65条、《澳门民法典》第178条和第179条均就财团法人变更章程和决定合并、分立、终止、解散等重大事项规定了极为严格的限制条件。[21]例如《瑞士民法典》第86条规定,财团的原本宗旨仅在因其具有他种意义或效果,以至于明显背离捐助人的原意时始得变更;同时在程序上还需经监督机关提议或最高机关的申请,由联邦或州的主管机关决定。唯有如此,才能实现捐助人意志的永续,才能为捐助人从事公益捐赠提供制度信心。这也是财团法人(基金会)不适于经营营利事业而适合运作持续性公益事业的原因,因为营利事业需要及时应对市场行情变化和调整其经营范围等,因而不可能不设置由出资人组成的权力机构;而公益事业相对稳定且涉及公众利益,一方面无需时时调整其事业范围或者改变法人目的,另一方面连捐助人都无权在捐助完成后再改变法人的章程或撤回捐助。
  大陆法系其他未采用社团法人和财团法人基本分类模式的国家(例如日本)也承认社团法人与财团法人的这一基础性区别。[22]只有社团法人才设立会员大会以决定章程的变更或任意解散等,财团法人不设会员大会。[23]但是按照《日本公益法人指导与监督基准》的规定,公益性财团法人原则上应该设置评议员会作为董事和监事的选任机关以及作为财团法人重要事项的咨询机关。[24]在日本2008年改革法人制度后,根据现行《一般社团法人·一般财团法人法》第170条的规定,财团法人必须设置“评议员、评议员会”,“理事、理事会”及“监事”。[25]其中,评议员会虽有权变更包括财团法人的目的、名称、主事务所所在地、设立人的姓名或名称、住所、基础财产及金额、评议员理事监事的选任解任办法等在内的章程必要记载事项,但只有在财团法人设立时无法预见的特别情况发生,若不变更章程则会导致无法继续运营或严重运营困难的情况下,经裁判所许可才能变更章程中的必要记载事项。[26]可见,日本法上的财团法人评议员会并无一般性地修改章程或决定财团法人关停并转的权力,其与权力机构存在本质区别。
  3.财团法人的组织架构模式。迄今为止,比较法上财团法人的组织机构设置共有以下三种模式:一是仅以执行机构为必设机构,权力机构之外的其他机构设置由章程自主规定,例如《德国民法典》第86条之规定;二是仅以执行机构和监督机构为必设机构,例如《葡萄牙民法典》162条和我国台湾地区所谓“民法”第27条之规定;三是以执行机构、监督机构和评议员会为必设机构,例如日本《一般社团法人·一般财团法人法》第170条之规定。无论在哪一种模式下,财团法人理事会都只是执行机构,负责内部和外部事务执行;监事或监事会是监督机构;日本法上的财团法人评议员会主要是咨询机构而非权力机构。需要特别说明的是,由于财团法人不设权力机构,类似社团法人社员大会所享有的各项职权事实上并非完全不能由财团法人理事会享有,财团法人制度所绝对排斥的只是将修改章程和决定法人关停并转的核心职权赋予理事会。因此财团法人理事会除享有执行机构的职权外,还可能依章程规定而享有类似社团法人权力机构的部分非核心职权。就此而言,财团法人执行机构的职权与社团法人执行机构的职权并不完全相同。
  综上可知,财团法人组织架构的一般规则包括三个方面:第一,不设权力机构、意思机构或实质意义上的决策机构;第二,执行机构为必设机构,其依据法律和章程行使职权;第三,任何内设机构都不得享有修改章程和决定财团法人关停并转的一般职权。
  (三)我国捐助法人的组织机构设置及其问题
  我国《民法总则》93条规定捐助法人应当设理事会和民主管理组织等决策机构,并设执行机构和监督机构,三者均为必设机构。也许是因为在《民法总则》的制定过程中有关法人基本分类的争议吸引了学界和立法机关太多的注意,此种明显背离民法常识中财团法人之“他律法人”属性的规定在立法起草和审议阶段并未引起应有的关注。[27]在《民法总则》颁布后,众多释义著述也未意识到这个问题。[28]在民法理论上,“权力机构”“意思机构”“决策机构”这三个术语通常被不加区分地使用。[29]因此按通常理解,捐助法人设决策机构且以理事会为决策机构的规定更是错上加错。
  1.我国捐助法人的理事会虽名为“决策机构”,实则为权力机构。我国《民法通则》规定的法人类型并不包含基金会法人或财团法人,“决策机构”这一概念源自2004年制定的《基金会管理条例》。该条例第21条第1款规定:“理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。”同时该条第3款还规定了理事会的具体职权包括章程的修改,选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长,章程规定的重大募捐、投资活动,基金会的分立与合并。《民法总则》的起草与审议正值《基金会管理条例》面临修订之时。有人认为我国公益基金会法人治理结构的现实缺陷主要是理事会决策职能的架空、监事会的虚位和内部人控制三大问题。[30]基于这样的认识,完善基金会法人治理结构的基本思路是,在理事会已具备修改章程等职权的基础上进一步强化其职权。官方发布的《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第22条规定:“理事会是基金会的决策机构,根据法律、法规和章程开展活动,对基金会负责。”第26条规定了基金会理事会的9项职权,就法定特别决议事项增设了“设定和管理内部组织机构,制定管理制度”、选举理事、关联交易、决定基金会的终止等内容,且规定“需经全体理事三分之二以上通过方为有效”。在理事会的定位和职权问题上,该征求意见稿基本上延续了《基金会管理条例》的规定,强化了理事会的职权,全面涵盖了基金会的关停并转等重大事项。
  如前所述,法人是否设置了权力机构,或者某一机构究竟是权力机构还是执行机构,取决于是否将修改章程及决定法人的关停并转等职权赋予法人内设机构。反之,捐助法人的决策机构和执行机构也不可避免地享有一定的决策权,其性质认定也应以两个机构的具体职权划分为准。对比《民法总则》80条、《公司法》37条和第99老婆觉得我剪头发浪费钱条关于营利法人或公司的规定可知,《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿所规定的“决策机构”与企业法人的“权力机构”的职权虽有不同,但是在修改章程以及决定法人的关停并转等最为重要的核心职权上相类似,与企业法人的执行机构、监督机构的职权则存在明显不同。按照《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿的规定,基金会法人的理事会名为“决策机构”,实系权力机构。[31]《民法总则》虽未规定捐助法人理事会的具体职权,但是采纳了《基金会管理条例》及其修订草案征求意见稿将理事会定位为“决策机构”的意见。一旦两者相结合,那么捐助法人就不仅设置了权力机构,而且还是以理事会为其权力机构。基金会理事会具体职权的规定与“决策机构”的定位倒是符合民法理论上将“决策机构”与“权力机构”“意思机构”混用之通说。
  2016年《慈善法》8条规定慈善组织包括“基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。该法第18条和第54条规定了上述慈善组织的“决策机构”具有成立清算组进行清算和就重大投资方案进行决议的职权,这两项职权从内容上看同样应由权力机构享有。属于社团法人的社会团体法人和属于财团法人的基金会和社会服务机构,居然均设有权力机构意义上的“决策机构”且享有相同的职权,这一错误与《基金会管理条例》可谓一脉相承。
  2.捐助法人以理事会为权力机构违背逻辑和常识。在股份公司的治理结构中,出资人是股东,组成股东大会作为权力机构;股东大会选举董事组成董事会作为执行机构,下设“经理”负责日常事务管理与执行;股东大会选举监事组成监事会作为监督机构。[32]如果比照公司这种社团法人的治理结构,捐助法人(财团法人、基金会法人)即便设置权力机构,其成员也应该是全体捐助人或原始的独任捐助人。因此捐助法人的理事会被定位为权力机构意义上的决策机构,既不符合前述财团法人组织架构的一般规则,也不符合逻辑和常识。
  3.捐助法人以理事会为权力机构很可能损害捐助人的信心。为了鼓励和发展公益慈善事业,其实不独大陆法系的捐助法人,还包括英美法系的慈善信托,其制度设计均须确保捐助人(委托人)的意志长期得到尊重和维持。[33]但是如果捐助法人以理事会为权力机构,这使得更改捐助人意志的权力不仅得以一般性地被保留在捐助法人内部,而且还被授予本属执行机构的理事会。这种规定的实质是取消了捐助法人组织架构上的分权制衡机制。在真正的权力机构缺位的情况下,监督机构的监督本就十分不力,更遑论权力机构与执行机构合而为一的情形。[34]如果捐助人在捐助法人中任职并负责管理工作,此种规定的错误或许还不明显,但如果捐助人不在捐助法人中任职甚至已经去世,则该种规定的错误将充分暴露。
  捐助人捐出大额资金甚至毕生财富设立基金会的目的可能并不只是出于“感恩社会、回报社会”这样泛泛的公益目的,可能还有非常特别的心理动因和具体的公益目的,[35]例如“嫣然天使基金”的捐助目的就是资助唇腭裂患者的手术治疗和相关医学研究。基金会现有的“双重管理体制”要求基金会在设立前必须找到一个业务主管机构且获得设立许可,这就决定了基金会的设立目的至少必须明确为诸如教育、医疗、文化、体育、救灾、济贫等具体公益领域,笼统地以公益慈善事业为目的的基金会将根本无法设立。理事会有权变更包括捐助法人目的在内的捐助章程,实践中倒不太可能将公益性目的改变为营利目的,而是可能在保持公益性的前提下变更其具体捐助目的,或者以公益目的的名义涵盖一些中间目的。对于捐助人而言,这同样构成捐助目的变更,进而会对其捐助信心造成损害。而如果有关捐助法人的法律制度不能确保长期地维持和实现捐助人意志,就会挫伤捐助人的捐资积极性,进而会对我国的公益慈善捐赠事业造成无法估量的损失。
  在价值多元化背景下,民法中的价值判断问题本来难以达成共识。[36]捐助法人的组织架构属于民法价值判断问题,但并不存在无法达成共识的价值争议。捐助法人制度应以捐助人意志永续、为公益事业提供制度信心为价值导向,而不能以损害社会公益心为导向。我国捐助

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