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【期刊名称】 《法学》
《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用
【副标题】 基于宪法的解释【作者】 陈海嵩
【作者单位】 中南大学法学院【分类】 民法典
【中文关键词】 民法总则;民法典;生态环境保护原则;宪法解释;私主体环保义务
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 34
【摘要】

《民法总则》第9条新增的“生态环境保护原则”在理解和适用上争议较大。基于文义解释,第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务,体现了环境法与民法典对接的“义务路径”。但因“节约资源”“环境保护”概念具有模糊性、歧义性与开放性,单纯私法体系内的解释路径存在较大局限,需诉诸宪法的原则与精神对其进行解释,其规范含义为民事主体之权利因环境保护需要而受到必要限制,权利限制的具体方式应当有明确的法律依据,并在个案中通过利益衡量加以适用。我国宪法中基本权利限制的一般性规定为“生态环境保护原则”的适用提供了宪法基础,环境保护立法中限制民事权利的强制性规范为“生态环境保护原则”的适用划定了边界,基本权利限制的合宪性审查框架则为“生态环境保护原则”的适用提供了判断基准。从整体上看,“生态环境保护原则”应定位为特殊的民法基本原则,属于民法典中的“转介条款”,使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法,实现环境法与民法典的紧密对接与有效互动。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230880    
民法典编篡是当前法学界乃至全社会共同关注的焦点议题,如何处理民法典与其他部门法(宪法、诉讼法、行政法、国际法等)的关系同样备受关注。正确处理环境法与民法典的关系自然也是一个重要的研究领域。2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议所审议通过的《中华人民共和国民法总则》标志着我国民法典编篡正式进入实质进程,具有重大的里程碑意义。[1]
  相较于之前的民事立法,《民法总则》的一个重要创新是确立了“生态环境保护原则”(9条),将其作为民事主体从事民事活动的基本原则之一,构成了未来相当一个时期内理解环境法与民法典关系的核心与关键。然而应当看到的是,在《民法总则》立法过程中,有相当一部分的民法学者认为,无需单独规定“环境保护原则”,增设“环境保护原则”与公序良俗原则相互重复,仅具道德指引作用,无法律适用价值和实际意义,应当删除。[2]因此,如何对第9条进行合理的法律解释与适用,使其能够在“法治中国”与生态文明建设中发挥重要的规范性作用,就成为当前环境法研究的重要课题。[3]在此,笔者不揣浅陋,围绕第9条的理解与适用问题展开分析,以期推动环境法与民法典研究的深人。
  一、“生态环境保护原则”的文义解释及其局限
  (一)《民法总则》9条之规范类型:民事主体的环保义务
  在理论上,法律解释必先从文义解释人手,且所作解释不能超过可能之文义,以维护法的尊严及安定性价值。[4]基于法解释的基本立场,对第9条规定的理解应先根据立法机关所公布文本的生态环境保护相关规定进行文义解释。考察立法机关的历次《民法总则(草案)》及最终通过的《民法总则》文本,其中涉及到生态环境保护的内容如下(参见表1)。
  表1 历次《民法总则(草案)》及《民法总则》中的相关规定
  

┌────┬──────┬────┬────────────┬─────┬──────┐
  │立法阶段│名称    │时间  │环境保护相关条款    │所在章节 │备注    │
  ├────┼──────┼────┼────────────┼─────┼──────┤
  │全国人大│《民法总则 │2016.2 │第134条:民事主体从事  │第八章“民│      │
  │法工委形│草案(征求 │    │民事活动应当保护环境, │事权利的行│      │
  │成初稿 │意见稿)》 │    │节约资源,防止、减少环境│使与保护”│      │
  │    │      │    │污染与生态破坏     │     │      │
  ├────┼──────┼────┼────────────┼─────┼──────┤
  │全国人大│《民法总则 │2016.6 │第7条:民事主体从事民  │第一章“基│第十二届全国│
  │常委会第│(草案)》 │    │事活动,应当保护环境、节│本原则” │人大常委会第│
  │一次审议│      │    │约资源,促进人与自然和 │     │二十一次会议│
  │    │      │    │谐发展         │     │      │
  │    │      │    ├────────────┼─────┤      │
  │    │      │    │第160条:承担民事责任  │第八章“民│      │
  │    │      │    │的方式主要有……(五) │事责任” │      │
  │    │      │    │恢复原状、修复生态环境 │     │      │
  ├────┼──────┼────┼────────────┼─────┼──────┤
  │全国人大│《民法总则 │2016.10 │第7条:民事主体从事民  │第一章“基│第十二届全国│
  │常委会第│(草案二次 │    │事活动,应当保护环境、节│本原则” │人大常委会第│
  │二次审议│审议稿)》 │    │约资源,促进人与自然和 │     │二十四次会议│
  │    │      │    │谐发展         │     │      │
  ├────┼──────┼────┼────────────┼─────┼──────┤
  │全国人大│《民法总则 │2016.12 │第133条:民事主体行使  │第五章“民│第十二届全国│
  │常委会第│(草案三次 │    │民事权利,应当节约资源、│事权利” │人大常委会第│
  │三次审议│审议稿)》 │    │保护生态环境      │     │二十五次会议│
  ├────┼──────┼────┼────────────┼─────┼──────┤
  │全国人民│《民法总则》│2017.3 │            │第一章“基│第十二届全国│
  │代表大会│      │    │            │本原则” │人大第五次会│
  │审议  │      │    │            │     │议     │
  └────┴──────┴────┴────────────┴─────┴──────┘

  根据表1所列情形,可将《民法总则》在立法过程中所涉及的环境保护条款分为三类情况:(1)在“基本原则”章节中设立专门条款,即对民事主体从事民事活动提出“应当保护环境,节约资源”的普遍性要求。该方式在“一审稿”“二审稿”中均有体现,并为最终审议通过的《民法总则》9条所采纳。(2)在“民事权利”章节中设立相关条款,即要求民事主体在行使权利时“节约资源、保护生态环境”,该方式体现在“法工委征求意见稿”和“三审稿”中。(3)在“民事责任”章节中设立相关条款,即将“修复生态环境”作为主体承担民事责任的一种新方式,仅出现在“一审稿”中。由上可见,基于“民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点”[5]的共识,《民法总则》在立法过程中主要通过对民事主体设定“保护生态环境、节约资源”的法定义务来加以体现,根据适用范围的不同(是适用于民事主体的所有活动,还是仅适用于行使民事权利的活动),则可进一步分为“基本原则”和“民事权利行使限制”两种体例,[6]最终通过的9条则明确将“节约资源、保护生态环境”作为一项基本原则,适用于所有的民事活动领域,成为民事活动的一种体例限制。[7]
  是故,从文义解释的角度看,第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务,体现的是环境法与民法典对接的义务路径,即以宪法上的国家环保义务为依据,民法典通过对私主体环境保护义务及相应民事责任的规范,实现与环境法的有效连接,并在《民法总则》中明确宣示民事主体的环境保护义务。[8]在此意义上言,预定于2020年编篡完成的我国民法典在处理与环境法关系上所采用的方式正是笔者之前所主张的义务路径,民事主体的环境保护义务是环境法与民法典连接的规范基础。
  (二)《民法总则》9条文义解释的局限
  尽管通过文义解释能够将第9条的规范类型确定为“民事主体的环境保护义务”,但欲对其进行深入析、明确该条款具体的规范含义时,却面临着难以克服的困难。从语义角度看,第9条是一个典型的“命令句式”或者说“祈使句式”,其规范意义可表述为下列规范性语句:“民事主体应当节约资源、保护生态环境。”基于此,明确第9条规范内涵的关键就在于明确“节约资源”与“环境保护”的概念,从而确定该法律规范对义务人(民事主体)所提出“当为”的具体内容。深入考察“节约资源”“环境保护”概念之内涵与外延可见,由于生态环境领域的复杂性和整体性特征,并不能必然从“节约资源”和“环境保护”概念中直接推导出对义务主体的规范性要求。
  1.就“节约资源”而言,其外延可依据国家相关政策所提出的“资源利用红线”进行初步界定,即为了促进资源节约,保障能源、水、土地等主要资源安全利用和高效利用的最高或最低要求。[9]同时,在《节约能源法》《水法》《土地管理法》《矿产资源法》等资源立法中,也有“节约利用”的原则性规定,可作为确认《民法总则老婆觉得我剪头发浪费钱》9条“节约资源”所涵摄范围的单行法依据。可见,由于自然资源的广泛性与丰富性,并不存在一个总体性的“节约资源”的要求,而是需结合特定领域来予以明确。在内涵上,必须看到,由于资源利用与经济活动的紧密联系,“节约资源”并不是简单意味着“禁止或限制利用资源”,而主要是通过提高利用效率、避免浪费来实现自然资源的高效及合理利用,这可从《节约能源法》3条对“节约能源”所作的定义中得到佐证。[10]基于此,可将“节约资源”的规范内涵界定为“提高资源利用效率、制止浪费”。
  还应当看到的是,由于经济系统与社会选择的复杂性,利用效率的提升并不必然会减少经济活动所消耗的资源,反而可能会增加资源的总体消费量,影响到经济社会可持续发展目标的实现。以最具代表性的资源利用领域—能源利用看,在能源节约与经济活动的相互关系上,能源利用效率的提高与技术的改进会对经济增长形成正向刺激,导致能源消费总量的增加,即所谓“能源回弹效应”,此一现象在我国表现得尤为明显。[11]从我国“十一五”期间节能减排的效果看,单位GDP能耗不断下降,但全国能源消费总量仍高速增长,并未出现明显的减缓趋势。[12]考虑到“能源回弹效应”的存在,“节约资源”在行为上的要求(提高利用效率)与其欲达成的目标(经济社会可持续发展)之间存在可能的冲突,所形成的社会综合效益并不必然“有利于”资源消费总量的减少,这就揭示了单纯地对“节约资源”概念进行文义解释的局限性,需引入其他解释路径予以补充。
  2.就“环境保护”而言,在内涵上,“环境保护”并非一个具有统一内涵的概念,单纯地要求“应当保护环境”无法为义务主体提出明确的规范性指引。应当看到,由于环境污染形成机理的特殊性,大气、水、土壤等不同环境要素之间所具有的相互关联性以及生态系统的整体性特征,在落实环境保护任务时不同领域之间往往会出现内在的冲突,例如,在动物保护与植物保护、大气污染与核能利用、危险废弃物处置与存放分配等领域,就存在着内部冲突,被称为“环境保护对抗环境保护”[13]。以我国环境保护实践中的两个实例加以说明:(1)为治理淮河水污染问题,政府通过行政手段强行关闭了淮河流域的“十五小”企业,但小造纸厂关闭后秸秆失去了利用价值,焚烧秸秆就成为了农民的“最优选择”,由此造成了严重的空气污染问题和航空安全问题。[14]在此案例中,显然水污染治理与大气污染治理存在一定程度的冲突和矛盾。(2)为了有效应对雾霾(大气重度污染)天气,各地政府均制定了大气重污染天气应急预案,但实践中暴露出两个方面的法律问题:一是对公民环境权益的“保护不足”;二是强制性应急措施对基本权利造成“过度侵害”。保护不足与过度侵害分别对应着不同的价值判断而难以同时满足,对法律体系造成诸多困扰,无法满足公众诉求,这归因于雾霾领域“受害人与加害人一体”的特殊形成机理,打破了传统单向度的“侵害一救济”结构。在此案例中,显然无法基于“保护公民权利”的思路合理解决现实问题,暴露出传统法律理论在面对环境问题时的缺陷。[15]在外延上,“环境”概念所涉及的范围极广,包括保护自然、经济、社会等多方面因素的概念,可谓是一个“乾坤袋”。[16]这就使得在法律中难以直接对“环境”进行概括性的抽象规定,必须以具体列举的方式对其涉及的对象进行描述,这正是世界各国环境立法所普遍采取的方式。[17]如,美国《国家环境政策法》对“环境”的界定是:国家各种主要的自然环境、人为环境或改造后的环境,其中包括但不限于……,“包括但不限于”充分说明了“环境”概念在外延上的丰富和难以穷尽的特征,该立法技术也为我国《环境保护法》[18]所采用。这就使得法学意义上的“环境保护”在很大程度上只是一个描述性的“观念性概念”,外延上具有开放性和模糊性,对其进行规范性解释并不必然与其日常含义相一致,[19]难以通过字面含义而直接推导出具体的规范含义。
  综上,由于环境保护与资源利用领域的复杂性、综合性与整体性,使得“节约资源”“环境保护”概念具有较大的模糊性,且在指涉的范围内存在可能的冲突,外延也非常广泛而难以进行特定化的法技术处理。既然矛盾无法通过文义解释的方法加以解决,也就难以对《民法总则》9条的理解与适用提出明晰的方案,无法在具体个案中确认民事主体到底什么样的行为才符合“节约资源、保护生态环境”的义务约束,无疑为第9条的适用留下了恣意解释和过度侵害基本权利的空间,[20]显然需要从更为宏观的角度加以解读。
  二、“生态环境保护原则”规范含义的宪法解释
  (一)《民法总则》9条作“基于宪法的解释”的必要性
  一般而言,在文义解释结果存疑时,需综合运用体系解释、法意(目的)解释、历史解释等方法确立法律规范的意旨与内容。[21]根据前文分析,对第9条作出合理解释的关键在于克服文义解释之局限,明确“节约资源、保护生态环境”的规范含义究竟为何。而此任务的达成仍无法通过法律解释方法在民法体系内予以完成。
  1.就体系解释而言,第9条位于第一章“基本原则”中,其相邻条文均为相互独立的民法基本原则条款,相互间属于并列关系而缺乏实质性联系,除此条外,《民法总则》的其他部分未出现与生态环境相关的条款。这只能说明立法者将“节约资源、保护生态环境”确立为适用于所有民事活动的普遍性要求,与其他民法基本原则具有同等地位,但因无法明确与其他规范的关联,无助于阐明“节约资源、保护生态环境”的具体规范含义,也无法作为裁判规范在个案中加以适用。
  2.就目的解释而言,首要应考察立法者之“原意”或曰欲通过法律规定达到何种效果。根据立法机关向全国人大会议提交的《民法总则》起草说明,规定“生态环境保护原则”(绿色原则)的目的可概括为适应人与资源生态矛盾的基本国情;传承天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念;体现党的十八大以来的新发展理念。[22]显然,该立法目的侧重于宣示生态文明建设与“绿色发展”的理念与精神,并不能直接推导出对民事主体的规范性要求,也不能作为裁判规范进行司法适用,属于“形成法律的理由”但非严格规范意义上的“法律本身”。[23]
  3.就历史解释而言,从《民法总则》历次官方文本(草案及征求意见稿)看,环境保护相关条款尽管在体例上有所不同(基本原则或权利行使限制),但在具体表述上具有一致性,均为“应当保护环境、节约资源”,故而尚难从第9条的发展过程中推导出立法者所欲赋予的具体规范性要求。
  当传统法律解释方法难以奏效时,为了避免第9条成为前述民法学者所指责的“没有法律适用价值和实际意义”的空洞条款而被“形骸化”,我们就需要超越单纯民法体系之限制,从一国法律体系的最高位阶规范—宪法的角度,在宪法所确立的价值秩序中来考察第9条所可能的规范含义及其适用方式。概言之,应当通过宪法解释的方式来明确第9条的规范意旨。值得说明的是,这里的“宪法解释”不同于一些文献中所称的“合宪性解释”,而是等同于宪法学说中“基于宪法的解释”。所谓“合宪性解释”,一般认为是指当同时存在多种法律解释可能时,仅能选择导致“合宪”结果的解释,排除其他方式可能得到的“违宪”结果。[24]而所谓“基于宪法的解释”,是指在对法律中的一般条款和不确定法律概念进行解释和适用时,需要根据宪法的规定与精神、特别是在基本权利的解释引导下进行,“让宪法规定在个案中的效力最大化”[25]。区分两者的意义在于避免笼统地“根据宪法的规定及精神对普通法律进行解释”,使宪法成为一个无所不包的“超级法”,对法的安定性及普通法律的自主性造成损害。借助德国宪法学的主流观点,只有在法律规定不明确的情况下,才能求助于宪法进行具体化。[26]
  基于上述解释框架,就第9条的法律解释难题而言,显然并不是存在复数的解释结果而需要进行消极性的“选择合宪结果”、避免出现违宪的负面结果,而是由于难以在民法体系内确定“节约资源、保护生态环境”在法秩序中的具体规范含义,需要直接诉诸宪法的原则与精神来进行解释与适用,是通过积极性的法律解释活动实现宪法与《民法总则》的良性互动。从民法典编撰的角度看,宪法与民法之间一直存在法律规范相互交融的现象,宪法规范在民法中的具体化在各国法律中多有体现,我国宪法中的规范资源也为民法典提供了法律解释的基准,[27]这为我们对第9条作“基于宪法的解释”提供了宏观层面上的论据。
  (二)宪法视域中的“生态环境保护原则”:因环境保护限制基本权利
  承前所述,从规范类型上看,第9条所规定的“生态环境保护原则”意味着为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务。如此,对该条款进行宪法解释的关键就在于理解民事主体之“环境保护义务”在宪法整体价值秩序中的定位与功能。
  从实证法角度观察,已有59个国家在其宪法中规定了私主体的环境保护义务,[28]典型例证如2005年法国《环境宪章》第2条规定“每个人都有保护和促进自然环境的义务”,1992年《乌兹别克斯坦宪法》在“公民义务”章节中专门规定“所有公民应保护环境”(第50条)。基于此,有学者主张环境保护是继第一代宪法义务(依法纳税、服兵役义务)、第二代宪法义务(社会性义务)后产生的“新一代”公民宪法义务。[29]
  就承担义务的主体而言,私主体环境保护义务并不指向特定的、具体的个人,而是对构成现代主权国家的共同体成员提出的普遍性要求,属于“无相对应权利人”的法律义务规定。[30]由此,宪法上的环境保护义务与基本权利之间并不存在直接的对应关系,两者具有不同的证成逻辑及独立的规范属性,[31]不能简单基于“权利义务一致性”而将环境保护义务定位成公民基本权利(环境权)实现的条件。然而,基于人权保障与权力制约的宪法理念,在强调宪法义务与基本权利的相互独立性时,也不能忽视两者在功能上的互补与协同:一方面,基本权利为宪法义务划定了行使的范围,使宪法义务不至于成为国家权力剥夺人权的工具;另一方面,为使共同体(国家)能够存续和发展,宪法义务对公民的基本权利形成了一定的限制,只有通过宪法义务对基本权利进行必要的限制和约束,才能使每个人的基本权利得到最大化发展的空间。在某种意义上,基本权利的实现是以体现共同体维系规则的宪法义务之履行为前提的。[32]以最具代表性的宪法义务—公民纳税义务来看,宪法明确规定公民负有纳税义务,其法律功能即在于限制公民的财产权,即使宪法未加以明文规定,国家对通过财产权采取的特定限制措施也意味着课以人民税收义务。[33]可见,从功能的角度分析,宪法上的公民义务属于对基本权利进行限制的一种规范方式。
  在实证法上,1949年德国《基本法》较为充分地体现了公民义务与基本权利限制之间的紧密关系。出于对1919年魏玛宪法中的公民义务规定被纳粹利用而导致人权被剥夺的历史教训,《基本法》中未对公民义务进行明确列举,而是通过对基本权利的限制来加以体现。该法第19条明确规定,特定的基本权利可依法予以限制。例如,针对公民的纳税义务,《基本法》的相应条款是第14条第2款,即“所有权负有义务,其行使应同时有利于公共福祉。”[34]在理论上,德国公法学说指出,可以将基本义务对个人自由构成的某种限制视为基本权利限制概念的扩张;宪法义务与基本权利限制两者具有平行关系,均意味着某种形式的权利限制,基本权利限制则可以认为是一种“广义的宪法义务”。[35]从功能角度看,公民义务和基本权利限制也具有相同的目标,即为基本权利的行使划定边界。[36]概言之,“基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。”[37]
  综上所述,在功能的角度上我们可推导出私主体环保义务在整体宪法秩序中的定位,即宪法上的私主体环境保护义务意味着出于环境保护之需,对财产权、自由权等传统基本权利进行一定的限制。由此,我们得以根据宪法的精神及其价值秩序,在“限制民事主体权利”的面向上确认“生态环境保护原则”的规范定位。基于该定位,《民法总则》9条“生态环境保护原则”与第132条“民事权利不得滥用”条款在规范层面上具有紧密的联系,两者在适用上可以相互配合、相互补充,[38]这就为“生态环境保护原则”的规范定位提供了更为充实的依据。
  (三)限制基本权利的规范模式
  在明确《民法总则》9条“生态环境保护原则”的规范定位后,我们需要更进一步在宪法视域中考察“因环境保护而限制基本权利”的规范模式,如此方能真正明确“生态环境保护原则”的规范内涵、明确在生态环境保护领域中“滥用民事权利”的判断标准。一般而言,基本权利限制在理论上有两种方式:(1)限制基本权利的“外部理论”。在该理论模式中,需先考虑“权利的构成”,即明确该权利所保障的可能行为范围,然后再考虑“权利的限制”,即通过衡量公共利益、国家目的等多种因素,在外部确认何种权利主张无法得到支持,进而最终确立该权利的具体范围。[39]此时,权利本身是不受限制的,对权利的限制基于公共利益等外部理由加以衡量。(2)限制基本权利的“内部理论”。该理论模式并不区分“权利的构成”和“权利的限制”,权利从其诞生之日起就有一个“固有的”保障范围。概言之,根据该理论,权利限制是确定权利的外延或内涵的方法,权利必然在其内部就包含有限制。[40]1919年魏玛宪法中“所有权负有义务”之规定即为该理论的典型表现。
  上述两种理论的适用效果截然不同。就私主体环境保护义务而言,如果采取“内部限制”的立场,就意味着基于环境保护之目的,基本权利的内涵自始就受到一定程度的限缩,民事主体因此在宪法上负有“一般性的环境保护义务”。此时,不利于环境保护目标的“污染行为”在本质上就不属于基本权利所保障的范围,国家有权随时加以直接禁止或者管制,而无需提出任何的合法化事由。[41]基于该立场,由于现代社会绝大多数的工业生产及日常生活行为都会产生污染物质,对生态环境造成一定的损害,因此不属于基本权利保障的范围。由此可见,如果采用“内部理论”来解释私主体环保义务对传统基本权利的限制,是在人为地排除可能造成污染的行为之后为基本权利划定一个“固定范围”,这并不符合现代环境国家在环境保护与经济社会多重利益之间所持的利益衡平立场。应当看到,现代意义上的环境保护并非绝对化的“环境利益优先”,而是对经济、社会、环境等多方面利益加以平衡和协调,实现“生态一经济”系统的可持续发展。就环境立法而言,也必须衡平环境使用者彼此之间或者其与其他类型公共利益之间的利益冲突与矛盾,实现多元利益的衡平考虑,即所谓“环境保护之衡平性”[42]。
  基于环境保护与经济社会发展价值衡平的立场,笔者主张应当采用更加灵活且保障范围广泛的“外部限制”立场,在具体情形中对私主体环境保护义务进行解释与适用。更进一步说,之所以不宜采取“内部限制”立场,更为关键的理由是易造成以环境保护之名义对个体权利加以肆意限缩甚至剥夺,对基本权利构成“过度侵害”而变成“生态专制”。应当看到,由于权利限制的“内部理论”未能准确地说明究竟应依何种标准来判断权利构成的“固定范围”,最后就可能发展为个人权利被彻底否定。日本著名宪法学家芦部信喜曾指出,就限制权利的具体标准而言,人权限制的“内在制约说”只是泛泛地提出“必要的限度”等抽象原则,无法加以具体判断限制人权的立法究竟是否违宪。t43]由于“环境保护”概念具有内涵的模糊性和外延的广泛性,极易成为剥夺个人权利的借口。有学者就明确指出,如果基于环境保护因素的考量,而对“污染行为”的基本权利性格加以全盘否定,那么就会破坏整个基本权利保护体系,使人们丧失独立且自我负责的主体性,有违宪法保障公民基本权利、形塑良善社会秩序的基本目的。[44]外一个逻辑上的推论是,如果认为基本权利自始就负有环境保护的义务,就意味着国家为保障基本权利不受污染物质“侵害”,应当对环境要素(空气、水、土壤)与自然资源的利用进行全面的管制和分配,公民须提出使用的正当理由方能获得使用的特别许可。这就把由全民共同享有的环境资源转变为由国家支配的“私产”,从而在事实上否定了个人的主体地位而沦为国家管理的“客体”,也就倒退至近代宪法出现前个人相对于封建君主的“臣民”地位,完全背离了法治的基本精神与原则。
  由上分析我们可以得出如下结论:应当采取“外部理论”来理解基本权利因环境保护需要而受到的限制,即不先验地划定环境保护义务的涵摄范围以及基本权利保障的范围,而是将与该权利行使相关的一切行为纳入考量,然后在具体情形中根据环境保护目标的具体要求及其与特定行为之间的冲突,在立法层面上形成专门法律依据并在司法、执法层面上进行利益衡量,保障个人权利不受国家权力的过度侵害。基于此理论立场,笔者对《民法总则》9果然是京城土著条的规范含义作出如下解释,即民事主体之权利因为环境保护之需而受到必要限制;权利限制的具体方式应当有明确的法律依据,并在个案中通过利益衡量加以适用。
  三、《民法总则》9条适用的宪法界限
  根据法治国的基本精神,对基本权利进行限制必须遵循一定的原则,具体则通过考察是不是存在违宪阻却事由(合宪事由),判断其是否具有宪法正当性。[ 45]一般而言,对于基本权利限制合宪事由的判断(权利限制的限制)主要从形式合宪性与实质合宪性两个方面展开,这构成了对《民法总则》9条之私主体环境保护义务予以法律适用的宪法界限。
  (一)形式合宪要件的判断
  对基本权利进行限制,首先需要在形式上符合法律保留原则之限定,界定立法机关和行政机关的相互关系,以法律授权作为防止行政恣意的主要措施。从法律保留原则的最新发展看,为克服传统上一元化的“无法律则无行政”在应对社会转型发展上的僵硬,德国公法学界发展出法律保留的“重要性原则”,根据如下情况在不同层次上予以适用[46] :(1)绝对法律保留,亦称国会保留,即针对“最为重要”的事项必须经由立法机关制定正式立法而不能授权给行政机关制定规则,包括剥夺生命权或限制人身自由的事项等。(2)相对法律保留,指一些具有“重要性”的事项既可由正式立法加以规范,也可由法律授权的行政机关制定相关规则,范围包括除绝对保留外的对基本权利的限制,以及给付行政中涉及公共利益的重要事项。此时,立法授权必须符合“明确性原则”的要求,在立法目的、立法内容和具体范围上对行政机关有明确的指示。(3)非法律保留事项,亦称行政保留,即不具有“重要性”的细节性、操作性事项属于“行政机关固有权限”,不由立法机关加以保留,行政机关有权自主制定相关规则而无须法律授权。在此框架中,根据对“最重要”、“重要”和“非重要”事项的划分,形成了层级化的法律保留体系,为其适用提供了明确指引。
  私主体环境保护义务因其涉及环境保护措施对基本权利的限制,显然不是具有操作性、细节性的“非重要”事项,故应适用法律保留原则,即所有因环境保护而限制基本权利的行政措施皆需有明确的法律依据。需讨论的只是其究竟应适用“绝对法律保留”还是“相对法律保留”。有学者对不宜适用“绝对法律保留”的事项的列举和分析可资参考:一是不适用法律保留的事务;二是需要予以弹性反应的事务;三是正在发展和不断变化的事务,例如涉及科技知识等;四是具有自主性的事务;五是前沿性、试验性的事务;六是需要根据当地情况进行特殊处理的事务;七是实施性或细节性事务;八是由宪法所保障的地方自治事务。[47]可见,由于环境保护事项具有较强的科技属性,也有根据不同地域、不同阶段具体情况加以特殊对待的“因地制宜”的需要,故不宜固定在“绝对法律保留”的范围内,需赋予行政权以一定的自主性,使行政机关能够及时有效地应对现实环境问题对公共利益和社会秩序的挑战。因此,环境保护属于“相对法律保留”事项,既可由立法者直接制定相关法律条款,也可在行政机关获得法律明确授权的前提下,制定相关行政立法或采取行政措施对基本权利进行必要的限制,落实私主体环境保护义务之规定,这就在形式合法性层面上明确了环境保护义务适用的边界。
  (二)实质合宪要件的判断
  在满足形式要件的基础上,下一步即为遵循一定标准对国家权力的行使进行实质性的合宪判断,该标准即为比例原则。在适用上,传统的比例原则“三阶段分析”(适当性原则、必要性原则、狭义比例原则)框架较好地阐释了其在宪法审查中的作用及思路,在“受限制的利益”与“受保护的利益”之间实现利益平衡。[48]但也应看到,比例原则在适用上偏重于技术化操作,缺乏对法律价值内容的考量,容易成为价值中立的空洞公式,甚至被认为只是一种“哲学性的思辨”方向或“辅助性的架构” [49]为此,德国公法学界提出了层级化的“审查密度”理论,对不同类型的案件适用相应强度的审查标准,并与比例原则相配合完成合宪性审查工作。“审查密度”理论的要旨在于:[1)对基本权利的“核心领域”构成限制的案例,适用最为严格的“强烈内容审查”,即对该限制是否合理进行全面和深入的审查。(2)对基本权利造成较大影响和干预的案例,以及涉及经济社会事务的相关立法,适用中等强度的“可支持性审查”,从程序上审查相关措施是否符合“合乎事理且能获得支持”之标准。(3)对基本权利构成较小限制的案例,适用强度较低的“明显性审查”,主要考察是否符合宪法基本原则与精神,不存在一般理性市民所能发现的明显错误。[50]综合而言,对基本权利限制实质合宪性的判断需在不同审查强度案件分类的基础上,通过比例原则三阶段要件进行具体分析,即“选择审查基准(审查密度)+明确审查内容(比例原则)”。
  在对私主体环境保护义务进行实质合宪性审查时,还需注意传统上比例原则能够得到有效适用的前提在于两个方面的假定:一是信息充分假定,即行政机关及法院能够获得关于基本权利限制措施成本及其效益的充足信息;二是事实确定性假设,即能够对需要进行基本权利限制的相关事实作出确信的判断并在立法中加以规定。然而,现代风险社会中的环境保护问题具有高度的科技背景,往往具有信息不充分和科学不确定性的特质,造成环境决策往往是决策于未知之中,[51]这就在一定程度上打破了比例原则的事实确定性假设,即由于存在高度的风险不确定性,立法不可能事先对相关事项作出详尽的规定,合法性控制已表现出“力不从心”的困境,[52]同时,由于风险规制自身及相关信息存在大量的不确定因素,导致比例原则的适用缺乏坚实的信息基础,行政机关和法院对此难以进行充分衡量。[53]可见,考虑到现代环境问题的复杂性和综合性,在运用比例原则对因环境保护而限制人们基本权利的立法及行政措施进行实质合宪性判断时,不能仅仅局限于传统的比例原则“三阶段分析”,而是需要综合考虑个案中的相关要素,通过其他方面的强论证理由(包括宪法原则、宪法理念等)来补强比例原则的衡量过程与审查结论。
  此方面的一个典型实例是法国宪法委员会在2009年底对政府碳税法案进行的审查。[54]该年9月,法国政府在出台的《金融法》草案中增加了征求二氧化碳排放税的规定(第7条,标准为每吨收取17欧元),并相继获得议会批准,计划于2010年1月1日正式生效。制定该条款的宪法基础与立法目的正是前述法国《环境宪章》第2条对环境保护义务的宣示及应对气候变化、减少温室气体排放之需。然而,该规定因对财产权构成限制,故而受到了广泛质疑。针对征收碳税的合宪性问题,法国议会的60名议员及其他民众代表向宪法委员会提出了违宪审查请求,认为对排放的二氧化碳行为课税违反了宪法原则。宪法委员会在是年12月29日作出碳税条款违宪之裁决,理由如下:立法机关根据《宪法》34条之规定,为实现公共利益的合理需要,有权制定征收税款的法律。但是,根据本法案中碳税条款所确立的免于征收范围,有近93%的相关企业无须缴纳碳税,而被征收碳税的对象只排放了少于总量50%的二氧化碳,这就违反了宪法的平等原则,造成民众在课税负担上的不平等,也无法实现应对气候变化

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