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【期刊名称】 《法学》
防御性请求权相关语词使用辨析
【作者】 茅少伟【作者单位】 北京大学深圳研究生院国际法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 防御性请求权;排除妨害;消除危险;妨害防止;停止侵害;不作为请求权
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 23
【摘要】 我国《物权法》第35条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权属于传统民法上的防御性(物上)请求权。但是,长期以来,我国立法、司法解释与著述对于防御性请求权相关语词的使用呈现多元化,出现了“排除妨害”、“排除妨碍”、“后果排除”、“停止侵害”、“消除危险”、“妨害防止”、“不作为请求权”等多种表述,以致在一定程度上影响了对法律实体内容的安排和理解。通过考察上述相关语词的渊源及其异同与优劣,可以得出的结论是,应当以我国《物权法》第35条的规定为基础,认定防御性请求权包括排除妨害请求权与消除危险请求权两种,其中后者相当于比较法上的妨害防止请求权,而尽量不再使用其他容易引起混淆的语词,尤其是我国立法和著述以前常用的停止侵害概念。
【全文】法宝引证码CLI.A.1230908    
  如我国《物权法除35条[1]、我国台湾地区“民法”第767条第1款第2句和第3句[2]、《德国民法典》第1004条第1款[3]等规定[4]的物上请求权,调整的是以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害所有权等物权的情形,旨在排除已经存在的妨害和防止将来妨害的发生。这两种物权请求权常被合称为防御性请求权(Abwehranspruche)、否认性请求权(negatorische Anspruche)或所有物保全请求权。[5]
  上述规定大同小异,[6]但在实体规范趋同的前提下,我国相关立法和司法解释用语、学术用语及翻译选词却较为多元,乃至在一定程度上影响了对实体规范本身的理解。此外,防御性请求权固然在物权法上较为典型,但并不限于此。[7]我国《侵权责任法除21条即规定了一般性的防御性请求权,[8]针对“侵权行为危及他人人身、财产安全的”情形,统一规定了“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等责任形态的救济。其保护范围不仅包括所有权等物权,也包括人格权、知识产权等其他绝对权,[9]甚至还包括其他人格利益或财产利益,即“只要客观上存在着可能导致任何规范之下的侵权损害赔偿责任发生的事实,受害人就可以主张本条之下的请求权”。[10]因此,防御性请求权相关语词的意义与使用,在民法上具有广泛的影响。本文即拟对这些相关语词作一简要梳理,以期能有助于廓清疑惑。
  一、排除妨害、除去妨害与后果排除
  《德国民法典》第1004条第1款前段规定的请求权的德语原文为“Beseitigungsanspruch”,学者杜景林、卢谌将其译为“除去(侵害)请求权”,陈卫佐也将其译为“除去(侵害)请求权”,[11]郑冲、贾红梅将其译为“排除妨害(侵害)请求权”。[12]一些德国民法译著中的相关表达也有所不同,如学者吴越、李大雪在翻译沃尔夫所著《物权法》时将其译为“排除妨害请求权”,[13]而郑冲在翻译施瓦布所著《民法导论》时又将其译为“后果排除请求权”。[14]我国台湾地区“民法”第767条第1款第2句规定的请求权与之相似,学者多依法条原文用语将其称为“除去妨害请求权”。[15]我国《物权法》第35条使用的是“排除妨害”概念,学者因此多称其为“排除妨害请求权”或“妨害排除请求权”。[16]
  由德国、我国大陆以及台湾地区的相关法学著作看,上述规定中的请求权的构成要件与法律效果均相近,各种不同用语之间并无实质差别。例如是“排除”妨害还是“除去”妨害,纯为选词问题。“后果排除”请求权的译法,或是强调其对应的义务是妨害“后果”的排除,而不关心其是否来源于一项侵权法上的违法行为,即“违法性”(至少是“行为违法性”)在此并非必要。[17]但若对“妨害”作名词性而非动词性的理解,即将其理解为一种权利受妨害的“状态”,则“排除妨害”同样可以包含此种强调“后果”的意蕴。可供比较的例证是,德国《反不正当竞争法》第8条第1款第1句前段规定的防御性请求权,德语原文亦为“Beseitigungsanspruch”,邵建东教授将其译为“排除妨碍请求权”。[18]德国《反限制竞争法》第33条第1款规定了类似的请求权,译者则将其对应的义务译为“对相关主体负有排除违法后果的义务”。[19]
  综上,至少是在论述如《德国民法典》第1004条第1款前段、我国台湾地区“民法”第767条第1款第2句和我国《物权法》第35条(针对“妨害物权”)等规定的防御性请求权时,排除妨害请求权、除去妨害请求权与后果排除请求权等,表达的应是同一内容,仅是用语差异,并无实质区别。此即防御性请求权之第一种,我国学者通常称之为排除妨害请求权。
  二、不作为请求权、妨害防止与停止侵害
  《德国民法典》第1004条第1款后段规定的请求权的德语原文为“Unterlassungsanspruch”,学者陈卫佐将其译为“不作为请求权”,杜景林、卢谌也将其译为“不作为请求权”(不作为之诉),郑冲、贾红梅将其译为“停止侵害(妨害)请求权”。在相关译著中,张双根在翻译鲍尔、施蒂尔纳所著《德国物权法(上)》时将其译为“妨害防止请求权”,吴越、李大雪在翻译沃尔夫所著《物权法》时将其译为“不作为请求权”,郑冲在翻译施瓦布所著《民法导论》时则将其译为“停止侵害请求权”。
  从德文“Unterlassungsanspruch”的字面意思看,其应为“不作为请求权”,上述陈卫佐等学者即采此种译法。王洪亮教授认为,德文表述的“字面含义为不作为请求权,但我们通常将其翻译为妨害防止请求权”。[20]这或许是受我国台湾地区“民法”用语的影响,其第767条第1款第3句的原文用语为“妨害……防止”,学者称之为妨害防止请求权或妨害预防请求权。
  谢在全先生曾指出,我国台湾地区规定的此项妨害预防请求权未采德国立法例,不可为相同解释,即此项妨害并不以曾一度发生而有继续被妨害之虞为必要。[21]《德国民法典》第1004条第1款后段规定的请求权,依文义(“所有权可能继续受到侵害的”),仅得适用于已发生妨害且有继续被妨害之虞的情形,不适用于面临第一次妨害威胁时。该法典第12条后段关于姓名权的保护、第862条第1款后段关于占有的保护的规定方式也相类似。从其他立法中亦可见相似规定,如前述德国《反不正当竞争法》第8条第1款、德国《反限制竞争法》第33条第1款以及德国《著作权与邻接权法》第97条第1款等都区分了“有重复危险”和“首次存在危险之虞”这两种情形,但法律效果是一致的。[22]当然,德国法院的判例后来扩张了《德国民法典》第1004条第1款后段的适用范围,只要存在妨害即刻发生的危险,即可适用不作为请求权,无须等到妨害实际发生。[23]因此,从立法史上看,我国台湾地区“民法”第767条第1款第3句中的“妨害防止”可能确有与《德国民法典》第1004条第1款后段之“不作为”相区别的意图,但在现今的解释上已无差别。
  至于将《德国民法典》第1004条第1款后段规定的请求权译为“停止侵害请求权”,也非罕见。另一可供印证的例子是,德国《反不正当竞争法》第8条第1款第1句后段(及第2句)规定的请求权(亦为Unterlassungsanspruch),邵建东教授将其译为“停止侵害(请求权)”。[24]
  由《德国民法典》第1004条第1款前后两段整体来看,其设想的典型适用情形是:一项侵害行为(或状态)已经造成了妨害,权利人可以依照前段规定之请求权请求义务人除去该妨害;但是仅仅除去既存的妨害有时还不够,因为造成妨害的源头即侵害行为(或状态)如果是持续性的或者很有可能再次出现,那么明患虽去、隐患犹存,所有权有“继续受侵害之虞”,此时权利人即可依照后段规定之请求权请求义务人预防之。一般性的预防方法,就是请求义务人立刻“停止”其具有威胁的侵害行为,以免再次造成妨害,但此刻新的妨害确实尚未实际发生。因此,在此意义上使用的“停止侵害”取的正是其“不作为”之义,未有太大问题。[25]问题在于,“停止侵害”本身的中文语义比较含混,它似乎倾向于强调既有“侵害”的持续性,因此用“停止侵害”翻译后段规定的请求权,适用于典型情形是准确的,即原本存在一项侵害行为,已经造成妨害,并有继续造成妨害的危险,此刻当然可以要求其停止侵害,但是,适用于其扩张情形即面临第一次妨害威胁时即不够准确,甚至连妨害都还从来没有发生,又如何能说已经存在一项“侵害行为”,还要求对方立刻“停止”呢?而无论是“妨害防止请求权”还是“不作为请求权”都可以更好地涵盖上述两种情形,不存在类似的语言障碍。从这个角度说,“停止侵害”的译法或许不够妥当。
  综上,至少是在论述如《德国民法典》第1004条第1款后段、我国台湾地区“民法”第767条第1款第3句等规定的防御性请求权时,妨害防止(预防)请求权与不作为请求权应为同义,仅是用语不同。德国法上类似的请求权也常被翻译为“停止侵害请求权”,从中文语词角度来说虽不够准确,但其与妨害防止请求权或不作为请求权表达的也是同一内容,并无实质差别。此即防御性请求权之第二种,在学理上通常被称为妨害防止请求权。[26]
  三、不作为请求权作为上位概念
  值得注意的是,在郑冲所译的施瓦布所著《民法导论》中有如此表述,即在防御性请求权的发展过程中,处于重要地位的是停止侵害请求权(即不作为请求权),而对于排除妨害请求权一般性认可的需求是后来才出现的。因此,人们也把排除妨害请求权称为“回复原状的停止侵害请求权”,而把真正的停止侵害请求权称作“预防性”的停止侵害请求权。这种把停止侵害请求权作为排除妨害请求权和真正的停止侵害请求权的上位概念的语言惯用法也为立法所采用。[27]德国《反不正当竞争法》的发展和立法用语的变迁印证了上述说法。
  德国旧《反不正当竞争法》有关防御性请求权的请求权基础规范主要是第13条第1款关于停止侵害的规定,并无关于排除妨害请求权的规定。理论上则认为,停止侵害请求权是反不正当竞争法律保护的“核心”。停止侵害请求权的内容是要求行为人此后停止从事某项特定的、具体的不正当竞争行为。在要求停止侵害与要求排除妨害重合的情况下,停止侵害请求权包含了要求排除妨害的请求权。排除妨害请求权旨在排除由不正当竞争行为所产生的持续性侵害的干扰或妨害,对此虽无明文规定,但作为停止侵害请求权的必要补充和延伸,其得到了习惯法上的承认。两者合称为“排除性请求权”。[28]在不排除某项侵害行为即意味着某项侵害行为继续进行的情况下,这两种请求权发生重合。[29]
  德国《反不正当竞争法》第8条第1款规定了排除妨害请求权和停止侵害(妨害防止)请求权。但第12条中仍然有将“停止侵害之诉”作为排除妨害请求权和停止侵害请求权的上位概念的表述,而此处的德语原文仍是“Unterlassungsanspruch”。
  其他法律也有类似的处理方式,如德国《著作权与邻接权法》第97条、德国《商标与其他标志保护法》第14条等也将不作为请求权当作排除妨害请求权和狭义的不作为请求权的总称列于标题。[30]
  上述这种总括性的停止侵害请求权(停止侵害之诉)与不作为请求权(不作为之诉)的意义是相同的,只存在用词/翻译的细微不同。而这种将不作为请求权或停止侵害请求权作为整个防御性请求权上位概念的做法,亦非不可理解。任何人对他人的权利(绝对权)本负有不予妨害的不作为义务。这种不作为义务的存在,是各种防御性请求权产生的基础,也是其行使的归宿,即义务人的履行,最终回复的不过还是一个权利人享有权利、义务人“袖手旁观”(不作为)的格局。所以,如果仅有妨害的危险,权利人可请求义务人以适当方式阻止该危险的实现,此即“预防性”的、也是更加典型的不作为请求权。一旦妨害已造成,权利人可请求义务人排除妨害,回复享有权利的正常状态,从原始的不作为义务的角度称之为“不作为请求权”未尝不可;而从其适用情形来看,这种排除妨害的请求权又与返还请求权(如《德国民法典》第985条、我国台湾地区“民法”第767条第1款第1句、我国《物权法》第34条等)这种回复性的请求权有相近之处,而不仅仅是纯“预防性”的,因此称之为“回复原状的不作为请求权”也堪称准确。易言之,权利的保护方法,一端是典型的不作为请求权,要求防止妨害,以彻底“防患于未然”;一端是典型的金钱赔偿请求权,在损害已经发生,且不能或不宜回复原状时,以金钱赔偿的方式填补损害,即至少以增加受害人一般财产的方式勉力“除患于已然”。但是在两端之间仍有排除妨害与回复原状的适用。在损害虽尚未发生但妨害已经发生的情形下,仅仅是单纯的不作为已无法恢复权利人完满享有权利的状态,因此发展出排除妨害请求权;而在损害已经发生时,特别是在德国法传统下,首先是以回复原状而非金钱赔偿的方式填补。[31]然而,妨害与损害并非总是泾渭分明,且以损害赔偿可以通过回复原状的方式作出为限,排除妨害请求权与回复原状请求权的内容可能是重合的。[32]因此,就权利的完整保护而言,实际上形成了一个从妨害防止、妨害排除、回复原状到金钱赔偿的渐进谱系。
  以上仅是对所谓作为上位概念的“停止侵害/不作为请求权”作一澄清。正如施瓦布所言:“这种囿于历史条件的、对事物本质而言收效甚少的概念创建已属多余。”[33]
  四、我国法上的停止侵害与消除危险
  我国学者常将第二种防御性请求权翻译为“停止侵害请求权”,很可能也是受我国既有立法用语的影响。我国的民事立法并未使用传统的“妨害防止”或“不作为”概念,“停止侵害”的使用率却很高。仅在法律(狭义)层面,就有9部法律先后规定了“停止侵害”的请求权或责任形式,分别是1986年《民法通则》[34]、1988年《水法》[35]、1990年《著作权法》(2001年、2010年修正)、1993年《消费者权益保护法》(2013年修正)、2002年《科学技术普及法》[36 ]、2002年《农村土地承包法》、2002年《农业法》(2012年修正)[37]、2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》[38],时间跨度有二十多年。
  我国《侵权责任法》第15条第1款延续了《民法通则》第134条第1款的规定,将停止侵害列为八种侵权责任承担方式之一。但学者对停止侵害请求权的理解不一。排除妨害中的“妨害”与停止侵害中的“侵害”都要求具有持续性,不易区分。王利明教授认为,物权法上的排除妨害请求权,是指“当所有权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,所有人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利”;停止侵害请求权则是指“不法行为人的行为或物件给他人的财产和人身造成现实损害时,受害人有权请求法院制止正在进行的损害”。排除妨害涉及权利行使问题,仅要求现实地造成对他人权利行使的阻碍;而在停止侵害的情况下,侵害必须要实际影响动产或不动产的价值或权利的行使,或者造成受害人人身的损害且这种损害还在继续,才有必要请求法院予以制止,所以停止侵害与排除妨害所需证明的内容不同,尽管可能发生竞合。[39]但这种区分显然并不够清晰,认为停止侵害适用的前提是已造成“现实损害”似也过苛。更多意见认为,同时规定排除妨害与停止侵害并无必要。[40]例如,有学者认为,《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍,从请求权的层面命名,属于德国法系的妨害除去请求权,即我国《物权法》上的排除妨害请求权。[41]还有学者认为排除妨害请求权适用于“妨害已经发生或者正在发生时”,即包括了停止侵害。[42]实际上,上述不同见解对“停止侵害”适用情形的理解是一致的,即侵害行为已经造成妨害并且侵害行为正在持续时。侵害行为仍在持续,要排除妨害,当然首先要停止侵害。由此,认为排除妨害请求权包含了停止侵害请求权,当属合理。[43]然而,不少译著将《德国民法典》第1004条第1款后段等规定的请求权译为“停止侵害请求权”,即将其理解为与“妨害防止请求权”同义,这与此处将“停止侵害”理解为排除妨害类请求权截然相反。
  单纯从中文语义来说,停止侵害的含义确实是很模糊的。学者在界定停止侵害时,常强调权利持续性地受侵害,即侵害正在进行。[44]然而,就已经发生的侵害行为而言,如果没有造成任何损害或妨害后果,则没有法律意义;如果虽尚未实际造成任何损害或者妨害后果,但有造成损害或妨害的危险,则权利人可以请求侵害人防止妨害(只不过侵害人防止妨害的方式可能正是不作为或“停止侵害”);如果已造成妨害,权利人可请求侵害人排除妨害;如果已造成损害,权利人可请求侵害人赔偿损害(须同时满足可归责性等其他要件)。就将要发生的侵害行为而言,若此刻已有造成损害或妨害的危险,权利人同样也可请求侵害人预防之。何谓侵害正在进行呢?正在进行又有什么特别的法律意义呢?实际上,这里有一个观察焦点的转移。即“妨害”和“损害”之分,原本都是从侵害“后果”样态的角度观察的,采用何种救济,取决于出现何种结果—是仅发生“威胁/危险”,还是已造成“妨害”,甚或已产生“损害”。[45。]而“停止侵害”却是从侵害“行为”样态的角度观察的,看侵害“行为”是即将发生、已经发生,还是正在发生(或继续发生)。但是,从侵害行为的角度观察其实是不够直接与确切的,结果固然是由行为造成(因果关系),但行为的法律性质却往往取决于特定的结果—如果一个行为既没有造成损害,也没有造成妨害,甚至都没有造成损害或妨害的危险,又何以说这是一个“侵害行为”呢?又为什么需要救济呢?易言之,如果需要救济,那么该行为至少要产生“妨害的危险”这一程度最轻的“后果”。更何况就妨害来说,结果甚至都未必是“行为”造成的。无论如何,这一观察焦点的转移必然导致请求权/责任内容的部分重合。只要侵害行为正在发生,从救济的角度自某一特定时点往回看,单纯地“停止”可能是不够的,因为真正要停止侵害,就应当排除掉侵害已经造成的妨害,否则妨害仍在继续,如以“排除妨害”为中心阐述,则停止侵害不过是排除妨害的一部分;若往前看,要求停止侵害,自然也包括预防尚未发生的妨害,否则侵害就没有真正地“停止”下来,因此前述将停止侵害与妨害防止相等同的用法同样不足为奇。只能说停止侵害的语义是如此不清晰,以至于根本不可能与妨害排除和妨害防止区分开来。
  根据张谷教授的考证,“停止侵害”的说法或是本土产物,但观其渊源及后续理解,则很可能是受东德立法的影响,目的在于扩张排除妨害请求权和不作为请求权的适用范围,不拘泥于对所有权的保护。[46]我国《民法通则》的立法者并没有将“停止侵害”用于有体物的物权保护,而是用于物上请求权无法适用的人格权和无体财产权的保护;其自面世之后,也始终针对侵害人格权、知识产权的情形,[47]从未针对所有权或限定物权。“停止侵害”并非《物权法》规定的侵害/妨害物权的救济方法,[48]却频频现身于《著作权法》等知识产权法律法规或司法解释中,即为明显例证。2010年修正的《著作权法》第47条和第48条均规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:……”,其救济方式大体也可按照传统用法被划分为妨害防止(停止侵害)、妨害排除(消除影响)、损害赔偿(消除影响、赔礼道歉、赔偿损失)。[49]依此见解,停止侵害请求权是对传统的防御性请求权尤其是妨害防止请求权在适用范围上的拓展,主要针对不以有体物为客体的权利的保护。[50]换言之,停止侵害不过是(在知识产权保护等情形下)作为妨害防止的具体形态而被独立化了,正如消除影响、恢复名誉等(在名誉权保护等情形下)作为排除妨害的具体形态而被独立化了。既然停止侵害的独立意义仅在于其适用范围,如认为妨害防止请求权的适用范围不限于物权而可扩张至所有绝对权乃至所有受侵权法保护的民事权益,则停止侵害请求权也就失去了“用武之地”。
  值得注意的是,我国知识产权法学者常强调知识产权侵权与一般民事侵权(tort)不同,是一种广义侵权(infringement),其构成无须具备过错要件,侵害人应承担停止侵害等责任;仅在权利人要求侵害人承担损害赔偿责任时才须证明其有过错。[51]这大概只是不同法律和学术传统带来的不同表达习惯问题。德国法传统上确实明确区分侵权损害赔偿请求权和绝对权请求权。而我国民法自《民法通则》以来即长期持一种广义的侵权观念,这也直接影响了《侵权责任法》的规定。在《侵权责任法

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