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【期刊名称】 《福建行政学院学报》
行政机关负责人出庭应诉制的反思与重塑
【副标题】 基于《行政诉讼法》第三条第三款的解释
【英文标题】 Reflection and Reconstruction of System of Administrative Organization Chief Representative's Appearing in Court:Based on Interpretation of Paragraph 3 in Article 3 of Law of Executive Accusation
【作者】 吴小同【作者单位】 苏州大学王健法学院2015级{硕士研究生}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政诉讼;行政机关负责人;出庭应诉
【英文关键词】 administrative procedure;administrative organization chief representative;pleading in court
【文章编码】 1674-3199(2017)04-0051-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 51
【摘要】

行政机关负责人出庭应诉制中,“告官不见官”本身就是存疑的命题;该制度对于行政纠纷之化解、提升行政机关依法行政之助益有限,也难体现对原告和法院的尊重。同时,该制度的实施,理论上面临着与代理制度、行政首长负责制相冲突,现实中也存在出庭不出声、庭审冲突增加、出庭成本过高的困境。应对《行政诉讼法》第三条第三款的“应当”作倡导、希望之义的解释,并赋予法官通知行政机关负责人出庭的权力,以规避该制度面临的困境。

【英文摘要】

“The accused officer doesn’t appear in court” is a doubtful proposition by itself in the system of administrative organization chief representative’s appearing in court,which provides limited help to the resolution of administrative disputes and to the improvement of law-based administration, and which hardly reflects respect for the plaintiff and the court as well. Meanwhile, the implementation of the system is faced with conflict with the representative system as well as the Administrative Chiefs Responsibility System in theory and dilemma of no expression in court,increasing trial conflict and high appearance cost in reality. The“should” in the third paragraph of the third article of Law of Executive Accusation should be construed as advocation and expectation,as well as an authorization to call for administrative organization chief representative’s appearance in court so as to avoid the predicament of the system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1230919    
  
  行政机关负责人出庭应诉制,是一个肇始于地方法治实践的制度。伴随着争议声,该制度于2014年通过《行政诉讼法》的修改,上升为国家法律制度。在该制度上升为国家制度层面前,吕尚敏教授就撰文《行政首长应当出庭应诉吗?—在司法的技术、权能与功能之间》,指出从司法技术角度看,该制度无助于提升司法的公正性{1};黄学贤教授首次系统论述行政首长出庭应诉的机理及其机制构建,并就行政首长出庭应诉的主体、情形、程序制约等问题提出了自己的观点{2}17;章志远教授在对该制度系统梳理的基础上敏锐地发现该制度运行中存在的误区,并提出了完善该制度的路径{3};李昊天法官面对行政首长高出庭率指出,高出庭率背后其实是高度的形式化。{4}20本文在上述学者研究的基础上,逐项分析该制度所预设的功能、价值,揭示该制度所面临的困境,并提出可供操作的解释方案。
  一、行政机关负责人出庭应诉制的回顾
  行政机关负责人出庭应诉制可称为中国拥有完全“自主知识产权的产品”,也可谓中国特色的制度。{5}这样的特色制度,是中国发现了破解行政诉讼困境的新路径,还是“头疼医头”式的、为解决问题不惜“误入歧途”?虽然该规定已经上升为国家法律制度,但是为了更好地理解、适用该规定,有必要对该制度的生成进行简要的梳理。
  1989年全国人大制定通过了《行政诉讼法》,受制于当时的法治观念,该法的实施并不顺利,诉讼中行政机关缺席的现象并不鲜见。1998年6月,为了解决行政机关缺席的尴尬局面,陕西省合阳县法院向县委、县政府提出了行政首长出庭应诉的司法建议。1999年8月,合阳县政府和县法院联合下发了红头文件《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》。{6}我国行政机关负责人出庭应诉制大抵滥觞于此。
  随后,我国各地方制定了各式各样的行政机关负责人出庭应诉规定,同时,中央也通过文件的方式对该制度予以肯定。[1]但关于该制度的争议一直未断,支持者呼吁将该制度纳入《行政诉讼法》;反对者认为没有必要。在这种背景下,2014年11月1日全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,新的《行政诉讼法》[2]明确规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该条款的通过意味着行政机关负责人出庭应诉制在我国法上的正式确立,这一肇始于地方的法治实践,最终上升为国家法律。
  二、行政机关负责人出庭应诉制的反思
  任何制度的设置均承载着特定的价值与功能,同样,行政机关负责人出庭应诉制也承载着一定的价值与功能,这也是支持者力推行政机关负责人出庭应诉制的原因。但是,对于该制度所被寄望的价值与功能,笔者并不完全苟同,本文将逐项分析如下。
  (一)是否解决“告官不见官”难题
  “告官不见官”这一无从考证来源的判断已经成为学者建议行政机关负责人出庭应诉的第一个理由;立法机关也认为行政机关负责人出庭应诉制将有助于解决“告官不见官”现象;司法机关在《行政诉讼法》实施一周年之际,也认为新法实施一年来,很好地解决了“告官不见官”的问题。
  “告官不见官”指的是行政诉讼中,原告起诉行政机关却无法见到行政机关负责人。这一问题属于事实判断问题,但是在引用这一判断时,却少见对其进行论证者。行政诉讼中原告真的想见到被告行政机关的负责人吗?对这一问题,笔者进行了一定的实证研究:笔者选取江苏省苏州市姑苏区人民法院于2015年5月1日至2016年5月1日,在中国裁判文书网上公开的行政诉讼判决书[3],共计95份。在95份判决中,原告共105人,而原告本人出庭的仅51人,占比48. 57%。这一数据足以让我们怀疑,行政诉讼中原告真的想见到行政机关负责人。值得注意的是,在全国首例副省长出庭应诉案中,原告本人亲自出庭,但“不同于舆论对于副省长出庭应诉的关注焦点,他(指原告本人)还在心心念念着自己被工程队推掉的紫薇苗木。”{7}相反,原告本人不出庭的情形,却可以得出其不想见行政机关负责人的意思。
  其次,即使“告官不见官”的说法成立,也无法得出“要求行政机关负责人出庭”的结论。“告官不见官”中的第一个“官”,根据《行政诉讼法》的规定,是行政机关,原告诉状中写的“官”一定是个组织;若将“告官不见官”中的第二个“官”解读为行政机关负责人,则犯了偷换概念的错误。解决“告官不见官”,只要有代表行政机关的官员到场即可,无法得出必须要求行政机关负责人到场的结论。
  最后,即使行政诉讼中原告明确要求行政机关负责人到庭,是否应满足原告的这一请求?原告这一请求并不具有必要性,所以,不能基于原告的请求而要求行政机关负责人出庭应诉。在新《行政诉讼法》将行政机关负责人出庭应诉制纳入法律后,且使用了“应当”,实践中出现了当事人要求行政机关负责人到庭,负责人不到庭原告拒绝开庭的情形。同时,原告并不享有这一权利。根据《行政诉讼法》五十八条的规定,行政机关无正当理由拒不到庭,可以缺席判决。根据举重以明轻的原则,被告行政机关负责人不到庭,庭审仍可以正常进行。
  (二)是否有助于实质性化解行政争议
  不少学者认为,行政机关负责人出庭应诉有助于实质性化解行政争议{8},也与新修订的《行政诉讼法》将“解决行政争议”作为新的立法目的相吻合。从本质上而言,行政机关负责人出庭应诉与协调和解、司法建议源自同一制度谱系,行政首长出庭应诉的重要功能在于促成诉讼案件的实质性和解。{9}根据喻少如教授对国内关于行政首长出庭应诉的文本研究,行政争议的预防和化解是首要目的。{10}32
  首先我们不得不重申司法的功能,是在于居中裁判,而不是为了实现“案结事了”。周永坤教授在新近的一篇文章中论述了何为司法,并认为在裁判与调解之间,司法天然地具有裁判的属性。{11}司法机关应当通过裁判明晰规则,通过裁判使法律真正成为国民生活中的规则。只有规则更明晰、更确定,才会从根本上减少纠纷的发生。当然,新修订的《行政诉讼法》将“解决行政争议”新增为立法目的值得关注,但不能将这一立法目的作为唯一或更重要的立法目的。不能“单独强调协调和解,放弃监督和权利保护,一味和稀泥。要么与被告一起压服原告,强迫原告撤回起诉;要么采取法外开恩、人民内部矛盾用人民币解决的方式,花钱买平安,图纠纷一时一事的解决,结果是激起更多的社会矛盾。”
  司法机关在裁判案件时,应兼顾纠纷之解决与规则之确立,也不宜动辄撤销行政机关的行政行为,而不顾纠纷之化解,尤其层级较低的法院,应以纠纷的实质化解为重。即使在纠纷化解这一层面,笔者并不认为,行政机关负责人出庭能更好地化解争议。一方面,行政争议的产生以行政机关的行为为前提,也就是,行政机关就某事已经做出了某个行政行为。行政诉讼是对该行为是否合法的评判。如果要实质化解纠纷,一般需要行政机关变更原行政行为或撤回原行政行为。一种观点认为,行政机关负责人出庭,可以及时作出这种变更或撤回的决定,从而当庭实质化解纠纷。笔者认为这是严重的人治思维,与我们力推的依法治国、法治政府背道而驰。由于我国“民不与官斗”的传统,公民很少在行政机关作出行政行为时,径行提起行政诉讼,往往是在与行政机关的多次沟通均无法解决后,才无奈诉至法院。也就是,涉诉纠纷并不是可以轻易解决的,这时,将决定权推给行政机关负责人一人,未免过于轻率,也与我国的相关规定相悖。[4]一旦行政机关变更或撤回原行政行为,均是对已经发生效力的行政行为的变更,这种变更应受到一定的限制,而不能由行政机关负责人一个人当庭决定。[5]
  (三)是否有利于提高行政机关负责人的法治意识、推进行政机关依法行政
  《中华人民共和国行政诉讼法解读》认为:“通过亲自参加庭审,行政机关负责人可以进一步增加对相关法律知识的了解,认识到本机关在执法活动中存在的问题,从而有助于其增强依法行政的意识,更好地做好本机关的依法行政工作。”{12}很多学者支持行政机关负责人出庭应诉制的原因也在于此。
  笔者不赞同行政机关负责人出庭应诉与行政机关负责人法治意识的提高有因果关系。出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。{13}我们不能当然地认为,出庭应诉就能提高法治意识。这种结论有一种内在推理,即行政机关负责人出庭可以学习法律知识,有利于培养其法治意识。对于第一点,行政机关负责人通过庭审可以学习法律条文,笔者并不看好。我们仔细考察中国的庭审会发现,庭审更多的时间是就案件事实双方发表不同意见。对法律的理解与适用,庭审发表的意见并不多,对于法律的理解,也是各说各话。中国庭审与法治发达国家庭审的一大区别,就是不当庭判决。也就是,法庭的意见不会当庭表述,而是在判决书里。这种情况下,行政机关负责人参加庭审,并不会更好地学习法律。其次,即使学习了法律,难道就一定能建立法治意识吗?“人们了解法律知识也并不必定导致遵守或信仰法律。”{14}法治意识是一种观念,这种观念的取得并不以是否知悉法律为前提,而是与行为人的切身利益有关。要提高行政机关负责人的法治意识,需要让其感受到违反法律规定要承担不利后果。
  该种理由还内嵌着行政诉讼教育公民守法的目的,但是这一目的不足以作为行政机关负责人出庭应诉的理由。首先,教育公民守法并不是《行政诉讼法》确立的立法目的。[6]其次,若庭审确实存在教育公民守法之功能,定期组织行政机关负责人旁听庭审即可,不必要将行政机关负责人列为必须到庭人员参与诉讼。
  该种观点存在的弊端是将行政机关是否依法行政绑定在行政机关负责人身上,这同样是浓厚人治思维的体现。我们一再强调的是,依法行政不能以领导人理念的转变而转变,无论行政机关负责人为谁,其观念如何,行政机关依法行政都是不能转变的。如果行政机关负责人缺乏法治思维,不能依法行政,则行政机关负责人就会面临“下课”的后果。
  要求行政机关负责人出庭应诉,能在多大程度上起到提升行政机关负责人法治意识的作用,能在多大程度上促进依法行政,还需要进一步研究。上文提到的全国首例副省长出庭应诉案,一审原告败诉,原告不服提起上诉,根据二审判决书记载:被上诉人贵州省人民政府二审法定期间未提交书面答辩意见。[7]
  (四)是否尊重原告、彰显司法权威
  有种观点认为,行政机关负责人出庭应诉体现了“诉权平等”“程序公正”,体现了对原告、对法庭的尊重。对于这种看法,笔者也很难认同。
  首先,如前文论述,原告本人到庭率并非很高,原告提起诉讼最重要的目的不是见到行政机关负责人,而是自己的合法权益能得到保障。原告本人不到庭,从“诉权平等”的角度无法得出行政机关负责人应当到庭的结论。其次,从行政诉讼的设计来看,倾向于保护原告,也就是原告被告并不是一个完全平等的角色。但这种制度设计应以真正保护原告为出发点,如证明行政行为合法的举证责任由行政机关承担。行政机关负责人出庭应诉的制度设计,无法体现对原告权利的特别保护,不宜强制规定。行政机关真正对原告的尊重,从行政诉讼角度讲,是行政机关积极应诉,那种置之不理的行为应予摒弃;从行政行为的作出讲,是行政机关认真听取行政相对人的陈述、申辩,查清涉案事实,正确适用法律,完全遵守程序。这才是真正的对原告的尊重,行政机关负责人出庭并不能体现对原告的尊重,行政机关负责人不出庭,也不意味着对原告的蔑视。{15}
  行政机关负责人出庭应诉制是一种自下而上的、具有中国特色的诉讼制度。该制度最开始的“秋波”,就是司法机关送出的。江苏省高院在总结基层法院推行的行政机关负责人出庭应诉制时,明确提出了“法院倡导、党委领导、政府主导”的工作思路,并大力推动行政首长出庭应诉。{16}由此可以看出,行政机关负责人出庭应诉是司法机关所喜闻乐见的。也有种观点认为,行政机关负责人出庭应诉彰显了司法权威;行政机关负责人不出庭应诉,不利于司法权威的树立。
  司法权威的树立关键在于司法决定的社会公信力。具体而言,其由两个因素构成:一是司法决定的公正性,二是司法决定得到了执行。根据此处关于司法权威的理解,要求行政机关负责人出庭,与司法权威的提升并无助益。
  在当前司法并未完全独立的国情下,推行行政机关负责人出庭应诉,其与司法权威的提升不仅没有益处,反而有一定的副作用。如在行政机关负责人出庭应诉的案件中,出现了审判长级别对等的异象。在法院人、财、物均受困于地方政府的前提下,不得不考虑地方政府官员出庭给审判人员带来的压力。这种情况下,越是高级别的行政官员出庭,越是对法院独立、公正审理案件带来压力。要求行政机关负责人出庭应诉,由于行政机关负责人业务较忙、会议较多,这时候庭审很容易和行政机关负责人的其他公务发生冲突。这种冲突往往是法院让位于行政机关,法院随意变更开庭日期,让原告感受到的不是司法权威,而是司法的软弱、不公。
  三、行政机关负责人出庭应诉制面临的困境
  行政机关负责人出庭应诉,无法实现预设的制度功能,即使起到一定的作用,也无法抵消行政机关负责人出庭应诉所需要的成本。这种制度的执行面临着诸多理论和现实的困境。
  (一)行政机关负责人出庭应诉制面临的理论困境
  1.与代理制度的冲突。诉讼是集专业性、经验性、重要性于一身的活动。诉讼不仅有着特定的程序,还有着特定的术语;庭审中也需要一定的诉讼技巧,这些技巧的取得非多次参与诉讼不可取得;诉讼还直接关系到当事人的切身利益,轻者涉及当事人财产权益,重者涉及当事人的人身自由乃至生命。基于这些特性,诉讼制度中有强制律师代理制度的规定,如《德国民事诉讼法》七十八条第(1)项规定:“当事人在州法院、州高等法院、依据《法院组织法实施细则》第八条设立的州最高法院,及联邦最高法院必须由律师作为诉讼代理人代行诉讼。”{17}我国《刑事诉讼法》也有强制律师辩护的规定。[8]
  行政诉讼中要求行政机关负责人出庭应诉与代理制度相悖,这种专业性的应诉活动本应由律师代理,无需行政机关负责人出庭。而《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》中“不得仅委托律师出庭”的规定,更是违背了诉讼的一般特性。这种去专业化的规定,无益于司法公正的实现。实践中有法院因行政机关仅委托律师出庭而认定行政机关缺席的判决[9],这一判决缺乏充足的法律依据。这也是行政首长出庭应诉制与代理制度冲突最紧张的表现。
  诉讼法中除代理人外,也存在特定诉讼当事人必须到庭的情形,如离婚诉讼中要求当事人本人到庭。强制律师代理系为了法律的正确适用,而离婚诉讼中要求当事人本人出庭,是为了法庭查明案件事实。由此可知,诉讼中必须到庭的有两类人:一类是特定案件当事人,与查明案件事实有着不可替代的作用;一类是法律专业人士,与案件中法律的正确适用有着积极作用。反观行政诉讼中的行政机关负责人,其既不是案件经办人,也不是精通法律的专业人士[10],要求其出庭,与案件审理没有实质作用。
  2.与行政机关首长负责制相悖。根据我国《宪法》的规定[11],我国的行政机关实行行政首长负责制。就行政机关负责人出庭应诉制,也有学者以我国行政首长负责制为基础,论证行政诉讼中行政机关负责人应当出庭应诉。{18}笔者认为,实行行政首长负责制并不是要求行政首长事必躬亲,而是强调其对整个行政机关及其工作人员的行为承担责任。
  基于行政首长负责制,无法当然推出行政诉讼中必须由行政机关负责人出庭应诉。相反,由于行政首长负责整个行政机关的全局性事务,有其他更重要的事情需要负责人亲自处理,行政诉讼处理的个案性事务,无需行政机关负责人亲自处理。据报道,从2015年5月1日到2016年4月20日,以北京市政府为被告的一审行政案件526件{19},北京市现有正副市长10人,按照规定都“应当出庭应诉”,在一年中市长、副市长要出庭应诉的行政诉讼案件每人平均超过52件。{20}这一案件量大致相当于一位律师一年处理案件的数量,若每个行政诉讼均由行政机关负责人出庭,则会占用行政机关负责人大量的时间。
  (二)行政机关负责人出庭应诉制面临的现实困境
  无论行政机关负责人

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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