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【期刊名称】 《法学》
提请解释香港基本法主体的合理范围
【作者】 马岭【作者单位】 中国青年政治学院
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 全国人大常委会;行政长官;委员长会议;香港全国人大代表;香港终审法院
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 35
【摘要】

全国人大常委会四次解释香港基本法的启动程序,两次是由香港特别行政区行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法,一次是委员长会议提请,一次是终审法院提请。特首请求释法在程序上有瑕疵,有《基本法》的执行权不等于有实施权;其请求释法超出了对中央“负责”的范围,在《立法法》上也难以成立。委员长会议提请释法在《立法法》上缺乏依据。香港全国人大代表没有释法提出权。香港特别行政区终审法院提请的第四次释法符合《基本法》规定的程序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230900    
  
  自《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)实施以来,全国人大常委会曾于1999年、2004年、2005年和2011年四次对《基本法》作出解释。其中,1999年和2005年的释法是由行政长官请求国务院提请全国人大常委会作出解释,2004年是委员长会议提请解释,2011年是香港终审法院提请解释。除第四次外,前三次的释法与《基本法》第158条对接都不太顺畅。《基本法》解释的提请权关系到《基本法》设计的有关争议解决机制,对实施《基本法》有重要影响。如果将《基本法》第158条规定的提请解释的主体范围扩大,极有可能会损害《基本法》的贯彻实施,甚至损害”一国两制”的宪法原则,对香港的繁荣稳定利少弊多。正如党的十八届四中全会决定提出的,要“依法”保障“一国两制”的实践,“全面准确”地贯彻“一国两制”、“港人治港”、“高度自治”的方针,“严格依照宪法和基本法办事”。为了在解释环节更好地贯彻基本法,本文讨论提请解释《基本法》主体的合理范围。
  一、《基本法》对解释权的分配
  《基本法》第158条明确规定了解释权的问题,表明中央与香港在解释权方面既有分工,又有制约。该条第1款规定:“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”这明确了解释权的主体。该条第2款规定:“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”这是授权性条款,授权香港法院“在审理案件时”对《基本法》关于香港“自治范围内”的条款自行解释,即在这些领域,全国人大常委会不再解释。该条第3款规定:“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”这是对上述第2款的例外规定,即香港法院“在审理案件时”对涉及两个领域的条款无权解释:一是涉及中央政府管理的事务,二是涉及中央和香港的关系(且这些条款的解释影响到案件的判决)。也就是说,这些领域的问题还是应由全国人大常委会作出解释。这两类解释有一个程序上的约束—必须由香港法院“提请”,即这两类案件中《基本法》的解释权属于全国人大常委会,解释的“提请权”属于香港法院。
  虽然《基本法》并没有明确禁止其他机关有“提请”解释权,但法律授予某机关一项权力,就是排除其他机关享有此项权力。不论大陆的立法解释体制还是香港的司法解释传统,在有成文法明确规定的情况下,都应严格依“法”办事。这应该是所有法系的基本要求,是法治的基本要素。
  二、1999年和2005年:行政长官请求释法
  全国人大常委会在1999年和2005年两次释法中,其启动程序都是由香港特首向国务院请求后,国务院向全国人大常委会正式提请的。如在1999年的“无证儿童案”中,香港终审法院裁定港人内地所生的子女享有居港权,港府对此难以接受,遂主动提请人大释法。“行政长官依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》四十三条和第四十八条第(二)项所赋予的职权,向国务院提交《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。”“《报告》认为,由于终审法院的有关判决涉及应如何理解《基本法》的原则性问题,而内地居民进入香港的管理办法还涉及中央与香港特区的关系,因此,请求国务院提请全国人大常委会根据《中华人民共和国宪法》和《基本法》的有关规定,对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项作出解释。”[1]这显然绕开了《基本法》第158条第3款(香港终审法院才有释法的“提请权”),而是另辟蹊径:由行政长官请求国务院提请全国人大常委会作出解释。在此,行政长官的请求应属于“建议”的性质,国务院的“提请”才是正式提出释法。国务院的“提请”的根据来自《立法法》43条,即“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”那么,行政长官的释法请求(建议)权是否于法有据呢?
  (一)执行《基本法》与实施《基本法》的区别菊花碎了一地
  1999年的释法缘起于时任行政长官董建华的提请释法报告,在“关于提请中央人民政府协助解决实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款所遇问题的报告”中,他用的是“实施”《基本法》,但在其中最后一段又称,“现根据《基本法》第四十三条和第四十八条第(二)项的有关规定,就执行《基本法》有关条款所遇问题,向中央政府报告,并提请协助。” [2]《基本法》第48条第2款规定行政长官有权“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”,而董建华的报告却将“执行”《基本法》等同于“实施”《基本法》,这显然是有误的。
  “实施基本法”应包括政府对《基本法》的执行和法院对《基本法》的适用,这已经超出了《基本法》第48条第2款规定的行政长官“负责执行”《基本法》和其他法律的权限。《基本法》第48条第2款可理解为两部分:一是行政长官“负责执行本法”(基本法),二是负责执行“依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”。根据《基本法》附件三,这里的“其他法律”包括《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等。[3]对《基本法》和上述法律,行政长官只具有“执行”的职权(该款中的依照本法“适用”于香港特别行政区的其他法律,“适用”在此并非司法意义上的法律适用),而不具有监督法院适用《基本法》的权力,也难以从中推论出有建议解释《基本法》的权力。如果仅仅是政府自己在“执行”《基本法》的过程中出现了问题,那么,可以推论出行政长官有向中央政府“提出意见”的权力(也有些牵强)。然而,如果在法院适用《基本法》后,行政长官认为法院的判决有问题,根据《基本法》第48条第2款的规定,不能做出特首有建议解释基本法的权力的推论,在此不能把行政长官有权“执行”《基本法》扩大解释为有权“实施”《基本法》。何况香港政府提请释法似乎并不是因为“执行《基本法》”遇到问题,而是“执行法院判决”遇到问题。行政机关自己直接执行法律和行政机关执行法院的判决,虽然都是执行行为,但显然是两种不同性质的行为。行政长官有权力也有义务“执行《基本法》和其他法律”,但并不能因为在执行中对《基本法》和其他法律有不满而请求中央“修改”《基本法》和其他法律;同样,行政长官有权力也有义务执行法院的判决,但不能因为对判决不满而请求中央“改变”之(包括改变法院的解释从而使之丧失先例性)。[4]
  有学者认为,“由香港的行政长官提请国务院,尔后由国务院提请全国人大常委会解释基本法,这是没有成文法依据的程序,所以令人担忧其‘合法性’问题。”[5]对此,笔者表示认同。《基本法》第158条第3款对《基本法》的释法提出权已有明确规定,《基本法》第48条列举的行政长官的13项职权又没有类似“建议”释法权,因此,不宜从《基本法》第48条第2款规定的“负责执行”《基本法》这类更模糊的条款来推论。从《基本法》的角度看,第158条第3款只赋予终审法院释法的“提出权”,在整部《基本法》中都没有释法的“建议权”一说。在《基本法》未明确赋予行政长官提出法律解释建议权的情况下,如果仅仅凭行政长官负责“执行基本法”就推论出行政长官有向中央人民政府的释法建议权,那么从“执行基本法”中就几乎可以推论出其他一系列权力,如香港政府是否拥有“修改”《基本法》的建议权。显然,这样的扩大解释很可能会把《基本法》搞得面目全非。法律中有规则的就应以规则为准,没有规则或规则明显不合理才可能依据原则,或从其他规则中类推。在《基本法》的解释程序上,第158条第3款是具体的规则,第43条和第48条第2款关于特首职责的条款是原则规定。绕开第158条第3款的具体规则不用,启用第43条和第48条第2款的模糊原则,是对第158条第3款规则的一种否定。而这种否定又多是出于政治和形势的需要,其对于维护《基本法》的权威,利少弊多。
  (二)《基本法》第43条规定的“负责”的含义
  《基本法》第43条第2款规定:“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。”这是特首提请解释的根据之一。[6]根据《现代汉语词典》的解释,“负责”即“担负责任”,[7]宪法上的负责通常是指一个机关对自己的行为向另一个机关承担责任。这大体有两种情况:(1)横向的负责,如政府向同级议会负责,表现为向该机关汇报工作,接受其监督,双方是一种监督与被监督的关系。[8] (2)纵向的负责,如某一级地方政府对上一级政府负责并报告工作,彼此之间一般是一种领导和被领导的关系。[9]有学者认为前者是一种政治责任,后者是一种行政责任。[10]《基本法》第43条规定的行政长官“对中央政府负责”显然不是一种横向的负责,也不完全是一般的上下级政府之间的纵向负责。结合《基本法》第2章“中央和香港特别行政区的关系”来看,行政长官“对中央政府负责”是一种比较松散的纵向负责关系,类似于联邦制下的联邦政府和各州的关系,这是由香港的“高度自治权”所决定的。
  “负责”中一般包含的是双方关系,或纵向或横向,而行政长官建议国务院提请全国人大常委会解释基本法,却是一个纵向(行政长官与国务院)加横向(国务院与全国人大常委会)的关系,这样一个拐弯的关系实在是“负责”难以包含的。因为谁需要负责,对谁负责,并不明确。《基本法》第43条明确规定行政长官对中央政府负责,而法院的判决应由法院自己负责,无须行政长官负责,也谈不上对中央负责。如果国务院有权释法,行政长官建议国务院释法还说得过去;如果香港政府自己在执行《基本法》的过程中遇到难题,那么行政长官建议国务院提请全国人大常委会释法也还有一定的“理”(虽然也于“法”无据)。笔者认为,从“行政长官对中央人民政府负责”中引申出行政长官应向中央政府“述职”有一定道理。因为这属于行政长官与中央政府之间的纵向关系范围内的事务。然而,从“行政长官对中央人民政府负责”中引申出行政长官在香港法院判决后有权向中央政府“建议释法”则太过牵强。当政府在法院败诉之后,行政长官就提请释法,这与《基本法》第2条规定的香港“独立的司法权和终审权”相背离。
  (三)从《立法法》中也难以推论出行政长官的释法请求权
  行政长官的请求释法权在《基本法》中没有依据,是否可以从《立法法》中寻找其法律依据?如《立法法》43条赋予6类主体有法律解释的“提出权”,其中没有省、自治区、直辖市的人民政府。再看《立法法》90条第2款规定了“审查建议权”,行政长官也可以划入“其他国家机关”之列,但该条规定的是“建议审查”而不是“建议释法”,是建议审查规范性文件,而不是建议审查法院的判决或解释。“建议审查”的前提是认为某个规范性文件同宪法或者法律相抵触,而不是认为某个法院的判决或解释同《基本法》相抵触。而更重要的是,《

  ······我我我什么都没做

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